政企纠纷专业律师：聊聊特许经营那些事儿

　　政商纠纷专题研究：行政主体特许经营协议，发生纠纷，如何正确的维权?为什么要讲这个专题呢?因为北京楹庭路永强律师团队在近期办理案件过程中发现很多类似的案子，企业主们并不清楚自己和行政主体签订的协议是否属于特许经营协议，发生了一些纠纷也不知道该如何能够正确的维权。这类的案例是适用民事诉讼还是适用行政诉讼?很多企业主在面临这些问题的时候也走了一些弯路，导致产生了一些损失，所以，路律师觉得有必要把这类问题制作一个专题，跟大家一起探讨共同学习。

　　一、什么是特许经营协议

　　特许经营协议一般是行政主体在自然资源开发、公共设施建设、公共服务等领域通过招投标的方式和民营资本协商一致授予其特许经营公共产品或者提供公共服务的特许权而达成一种典型的行政协议。

　　相关部门规章上对特许经营协议中的特许经营行为也做了概念性的规定，规定了基础设施建设、公共事业特许经营是指行政主体采用竞争方式依法授权境内外法人或其他组织通过协议明确权利义务风险分担，约定在一定期限范围内投资建成运行的基础设施和公共事业并获得收益，提供公共产品或公共服务。

　　特许经营过程中所签订的协议就叫特许经营协议，主要涉及能源、交通、水利、环保、市政工程等等基础设施。大部分是基础设施，主要是一些能源、交通、水利、市政工程等等基础设施。

　　各位企业主可以看一下，自己企业和行政主体签订的协议是不是符合这个概念的规定。是不是行政主体在公共服务或公共设施建设方面给予对国内外民营资本一些特定的许可。常见的有PPP，包括BOT、TOT等等都属于这类的协议。相关部门也陆陆续续发布了很多法律法规和政策的规定，对行政主体特许经营协议予以了大力的支持以及管理和规范。

　　《基础设施和公用事业特许经营管理办法》是为 鼓励 和引导社会资本参与 基础设施 和 公用事业 建设运营，提高公共 服务质量 和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展制定。由发展和改革委员会等6部门于2015年4月25日发布，自2015年6月1日起施行。

　　二、相关的法律法规

　　那么，相关的法律法规都有哪些规定呢?咱们可以先看政策方面，2015年5部委包括发改委、水利部、交通部等等部委联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。该办法是纲领性的规定，很多的特许经营在文件里得到了规范，甚至对一些细节的内容进行了规定，大家有兴趣的可以看一下。在2015年之后签订的协议是不是符合该办法的规定，行政主体的行为是不是完全按照办法的权限程序等等都可以按照该法律规定来进行。

　　另外，建设部门早在2002年就作出了关于加快特许经营的规定。在2014年11月也印发了相关的文件。2014年的10月也下发了相关的文件，2014年9月作出了关于行政问题的一些探讨，2014年的8月，通过了《预算法》，《预算法》的通过为企业在特许经营方面遇到的问题清理了道路，排除了障碍，是一个非常重要的里程碑。2014年11月，相关部门也作出了很多文件，属于比较细致政策性文件。

　　法律法规相关的文件主要是《行政许可法》，《行政许可法》不仅包括对行政管理方面的一些许可，也包括特许经营方面的一些许可。在第十二条作出了相关规定，其中第二项有限自然资源开发利用、自然资源公共资源配置以及直接关系的公共利益的特定行业市场准入的，要赋予特许经营权利，指的就是行政主体特许经营。

　　《行政许可法》第十二条下列事项可以设定行政许可：

　　(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项;

　　(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项;

　　(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;

　　(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;

　　(五)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项;

　　(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

　　2019年发布的《投资条例》也是一个里程碑式的规定，2019年年底还作出了《优化营商环境条例》，《条例》上对于行政主体特许经营也进行了一系列的规定。在2019年密集地发布了很多关于规范行政主体和企业之间资本合作的规定，其实从2016年开始就陆陆续续发布一些指导性的文件，包括产权保护的营商环境等等。所以大家可以看出2019年之后，对于行政主体和民营资本之间的合作进行了很细致的规定和规范，后续会有相关的法律法规发布。

　　《政府投资条例》是为了充分发挥政府投资作用，提高政府投资效益，规范政府投资行为，激发社会投资活力制定。

　　《政府投资条例》经2018年12月5日会议通过，于2019年4月14日成文 ，2019年05月05日发布 ，自2019年7月1日起施行。

　　《优化营商环境条例》是为持续优化营商环境，不断解放和发展社会生产力，加快建设 现代化经济体系，推动高质量发展制定。于2019年10月22日发布，自2020年1月1日起施行。

　　三、特许经营协议的纠纷类型

　　特许经营协议的纠纷类型包括哪些?

　　情形一、行政主体特许经营的纠纷类型，根据我们的总结大致分为以下几类：因特许经营协议的履行解除、终止、回购等引发纠纷。这是比较常见的一种，很多前来律所咨询的企业与行政主体签订了供暖协议或者签了废弃物处理的特许经营协议，但是，在执行过程当中，行政主体的一些权利或义务没有履行，甚至有的中间还提出了解约，要求把项目给其他企业，引发了一些纠纷。可以看一下相关部门文书公开的一些资料，也是在特许经营里面比较多的一类情况，显然属于行政职责履行。

　　情形二、企业引进特殊特许经营项目后，要求按照招商引资的优惠政策给予奖励和优惠。奖励和优惠的涉及到行政主体的政策上承诺有没有兑现，这个也属于行政纠纷。这类的案子也很多，比如说承诺企业完成一定的特许经营项目给予税收或者是土地等方面的一些优惠，但是换了领导之后，会出现无法兑现承诺。这样的案子也是比较多的，也是典型的行政部门应当履行承诺，这类协议的纠纷也是可以通过行政诉讼来解决。

　　情况三、对于招投标过程当中发生的一些问题，发标单位、招标单位一般是基于行政主体的委托或者行政主体直接来招标，这种情况也属于典型的行政纠纷，也是适用于行政诉讼法，可以向行政庭提起诉讼。

　　情形四、另外关于土地使用税引发的一些争议，在办理案件过程中也有很多。在2015年颁布了相关规定，说之前进行了一些优惠要予以清理清除，但是很多案子是在2015年之前签订的协议，这类的应当如何处理?

　　按照相关通知的规定，已经签订各类合同作出承诺的要履行到位，但是往往很多地方行政主体2015年、2016年发布了相应的规定停掉了相关的优惠，显然就会产生一些纠纷，这类问题当然也属于行政纠纷。

　　情形五、项目施工后后续的相关许可手续，如建设用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证以及一些市政项目的前期的立项的批复包括报告、施工图的批复等等涉及的情况，这些在过程当中也有很多案子产生了一些纠纷。

　　行政协议纠纷的原因有很多，有的是因为行政主体政策的调整、领导的更换、规划的调整、区划的调整等等，总之原来一些合作是都没问题，但是一旦发生了一些变化之后，好像不再那么顺利了，办理相关的证件的时候引起一系列的纠纷，也属于行政纠纷。

　　还有一些情况比如说承包人购买材料买卖合同纠纷，承包人转让过程中的一些纠纷，项目公司股东之间的一些纠纷以及贷款抵押等等和和银行之间引起的纠纷，这些都属于民事纠纷，不是咱们今天讨论的范围，今天主要讨论行政部分，其实这类案子过程当中大部分纠纷都发生在前5类。

　　文件中提到的其他发生纠纷的情形占比是比较低的，很多企业主头疼的也是和行政主体之间的一些纠纷，但是前五类的纠纷以前都是按照民事来处理。各位企业主可以看下或者周边有没有尤其是2015年之前，是不是很多这类的纠纷案件都是按照民事来处理。现在不一样了，现在有更好的公平的解决方法。

　　四、解决相关纠纷的法律依据

　　解决这类行政纠纷的法律规定都有哪些呢?从2015年5月1日起，《行政诉讼法》就把法院受理个人、法人或者其他组织提起的下列诉讼纳入行政诉讼中来：

　　行政机关不履行、未按约定履行或者违法变更解除行政主体特许经营协议的，纳入行政诉讼中来。规定很明确提出把这些特许经营的协议纳入行政诉讼中来。

　　2019年年底，最高院作出了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，该规定自2020年1月1日起开始实施，从审判的具体程序上、诉求的提起、举证的规则、审理的方法等等各个角度进行了详细的规定。

　　还有一些比如2015年发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，也提出了一些纠纷非解决机制，包括《价格法》第18条等等也作出了一些规定。2014年明确了特许经营的法律属性，其实在2015年之前就有很多文件，对属性进行了一个尝试性的回答，在《行政诉讼法》12条，把这类纠纷案件确定为行政诉讼。

　　为什么要把特许经营协议纠纷确认为行政诉讼和行政协议?因为从法理上来讲，行政协议的概念是指行政机关为了实现其行政管理的目的和公共服务而与社会资本或者个人、法人和其他组织签订的一类具有行政法上权利和义务关系的协议。与个人、法人或其他组织签订的具有行政法上权利和义务关系的这种协议一律统称为行政协议。

　　五、 特许经营协议是不是行政协议

　　特许经营协议是不是行政协议?从法律上来讲也规定了它属于行政协议，从法理上来讲它确实是不平等主体之间签订的这种协议。民事上的合同一般是指平等主体之间签订的，民事法上权利义务的关系，比如说个人与个人、个人与法人、法人和其他组织、其他组织与个人等等都是平等的权利主体之间签订的有民事法的权利义务关系的协议。

　　各位企业主可以考虑一下，企业和行政主体是不是平等的主体?问题的关键显然是一个是管理者，一个是被管理者，两者不可能是平等的主体。主要的区别在于行政主体手里掌握的资源、权利、信息等等，这一切是行政相对人无法匹敌的。如果法院把它作为民事来处理，就意味着虽然地位不平等，但是给予相同的权利，所以相关部门也一直在想办法解决此类的问题。

　　只有把这类问题纳入行政诉讼才能更好的得到解决。行政诉讼一般强调的是行政机关有更多的举证责任、承担更多的义务、享受更少的权利，这样达到一个相对公平的审判环境，这样才能得出相对公平的判决结果，这是根本的原因。

　　特许经营是行政主体职能转变的必然的产物，特许经营的基础前提是行政主体的特许，特许实质上是一种特殊的许可与普通的许可是不同的，这都是从法理的角度进行分析。特许经营订立目的是区分行政契约和民事契约的一个实质的标准，如果特许经营订立的目的与行政相一致，它就是属于行政协议和符合《行政诉讼法》的相关规定。从法律上来讲，已经有明确的法律规定把这类协议规定为行政协议。

　　六、如何处理特许经营协议纠纷

　　在实际解决纠纷过程当中，应当如何处理特许经营协议纠纷?咱们看一下，最高院对这个事是怎么认定的，先通过一个案例了解下相关情况。

　　某行政主体与某天然气公司之间的纠纷，该案件通过民事诉讼产生了民事裁定书，最高院认为，本案涉及的合同应当存在一定的民事因素，但双方并非平等的主体之间形成的关系，不属于民事法所调整的关系，当事人可依据相关行政法规另行提起行政诉讼。

　　现在对于这类的诉讼如何处理还是比较清楚的，之前各级的法院对于这类特许经营的如何适用的，在哪个法庭起诉，是在民庭还是在行政庭起诉，还是有一些专业看法的。现在这类的错误是越来越少了。各位企业主如果遇到类似的纠纷，目前的法律法规以及各地的政策包括各部门的政策对民营企业的保护、民营资本的保护还是非常到位的。

　　特许经营协议归入行政诉讼范畴的益处

　　最高院作出了一些指导性案例，针对特许经营协议来说，企业只有走对路，合法权益才可以更好的得到维护。咱们看一下，特许经营协议纳入《行政诉讼法》的规定好处有哪些?

　　首先，诉讼成本比较低。一般好多这种行政诉讼都是50块钱，但是也有一些行政协议诉讼是参照民诉的诉讼费的收费标准，各地法院执行不一，有的还是按50块钱执行，所以一般来说成本会降低。这是很多企业主不得不考虑的，主要原因还是对是否能胜诉没有信心。这点大家可以一案一分析，寻求专业的法律团队根据企业的证据情况、法律规则规定、证据、政策规定进行详细的分析，分析完之后企业主再决定如何处理。

　　其次，特许经营归于行政诉讼是对公共利益目的进行一个审查，民事诉讼法院的审查主要是围绕着原告的诉讼请求或者反诉人的诉讼请求进行审查的。如果是处理民事诉讼，法院只审理所提出的诉求，对诉求要求严格、准确、全面。如果哪个方面提不到的，法院就不再审查，仅围绕着所提出的诉求进行审查。可是行政诉讼法要求全面审查，不仅对行政主体的权限、程序意识、规则以及合理性等等，还包括法律依据、政策依据等等进行全面的审查，一旦发现有一些不合法的地方，行政主体就会败诉。

　　第三，具有公法的属性，参与监督防止行政机关的权利滥用。这三个是采用《行政诉讼法》处理特许经营协议纠纷的好处，但是无论它有没有好处，只能通过行政诉讼，千万不要通过民事诉讼。到目前为止，还有这样的错误的一些案例在作出，按照民事诉讼处理或者提起了仲裁。

　　七、行政协议能不能仲裁

　　行政协议能不能仲裁?不能!《仲裁法》的规定很清楚，行政纠纷的不得进行仲裁，但是我们律师手里接触到的案子中有的行政协议的案件向仲裁委提起了仲裁，仲裁委也受理了，也作出了相关裁决。

　　为什么不建议这类纠纷去仲裁?法理上民事方面包括民事法院、民事法律关系，无论是《民事诉讼法》还是《仲裁法》受理的案子都是平等主体之间的纠纷。解决的过程中双方的权利是一致的，就是谁主张谁举证。行政主体的主张可以拿出很多证据来证明，很容易利用自己的权利作出一些东西来，因为掌握着很多的信息。作为行政相对人的企业能不能拿出很多的证据来?有的证据本身存在但是拿不到，因为地位不平等，对方享受权利掌握信息太多了，在程序上不太有利。《行政诉讼法》的相关规定，对于行政机关要承担更多的义务，承担更多的举证责任。

　　律师曾经受理过某行政典型的行政协议案例，纠纷发生在2018年，当时的法治都比较健全，很多理论界对这类纠纷的研究都已经很成熟了，还出现过针对行政协议提起仲裁请求，一提起仲裁，行政主体立马进行了反诉，要求解除合同，公司直接损失了19亿，当然这个是比较典型的，一定要选对路，如果选不对路，会比较难得到一个公正、公平的结果。

　　特许经营协议在国内规范也是刚刚起步，从2014年、2015年开始正式规范纳入法制化进程。在这个过程中发生了一些这类纠纷，当然对行政主体的融资会有好处，对于基础设施的建设，对于加快城市的建设都会有很大的好处，这是不容否认的。但是在这个过程当中，存在着一些纠纷，特别是对于行政相对人来说，需要专业的去维护，正确的去维权，只有这样才能走得更远。

　　大家如果遇到这样的问题，要向专业的律师团队寻求指导，由律师从法律的层面、政策的层面对案件进行分析，结合相关的证据从法律上、法理上、政策上、案例上进行分析，分析完之后，制定办案的初步方案，再由企业主和股东大会或者董事会来根据律师的分析作出决定如何处理，下一步是通过非诉来解决，还是通过诉讼来解决，还是说要诉谁、怎么诉、胜诉几率有多大、有没有这样相似的判决等等。

　　在遇到类似问题的时候，可以及时地向专业的律师团队进行咨询，律师会根据法律规定、地方政策、相关部门的文件通知以及相关的案件判例等维护企业的合法权益。也可以向我们咨询，政商纠纷当然要找北京楹庭律师。我们会根据法律法规规章的规定，以及地方政策规范性文件的规定、相关案例的规定，结合案件的一些事实证据给出详细的法律意见，采用“四步维权法”制定初步的维权方案。运用法律知识与主管部门协商谈判，争取获得公平、满意地解决。

　　本文法律知识并不代表其法律建议，如遇同类问题应当具体分析。