中国行政法的平衡理论
时间：2016-03-21 11:37:10 作者：楹庭律师团
■人物名片2 X& z! o/ [ _
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罗豪才，男，福建安溪人，生于1934年3月。北京大学法学院教授、博士研究生导师。曾任北京大学副校长、最高人民法院副院长、中国法学会副会长、中国致公党主席、 政协副主席，现兼任中国人权研究会会长、中国法学会行政法学研究会名誉会长。主要研究方向为行政法基础理论、外国宪法。
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平衡论是集体智慧的结晶。我们之所以要研究平衡论，主要针对的是中国行政法的结构性失衡，旨在实现权力与权利的平衡。平衡论 次比较系统和完整的阐述，是我与袁曙宏、李文栋合作的一篇文章，发表在《中国法学》1993年第1期上，题目叫做“现代行政法的理论基础：论行政机关与相对一方的权利义务平衡”。经过近二十年的研究，平衡论已经形成了比较成熟的理论框架，包含的内容也比较丰富。( h9 V/ {! ^7 F8 d! Y8 Q2 l- P
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到现在为止，平衡论的研究已经有了一系列的学术成果，发表了百多篇学术论文，出版了十余部著作。当然，平衡论是一个开放的体系，目前还面临着许多新的课题，仍然处于讨论和发展当中。+ n% J7 }. s' n: f
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平衡论提出的背景
社会背景：平衡论最重要的背景是中国社会转型和公共治理的兴起。3 v* g& \( W0 I" o0 N8 w
改革开放与社会转型
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在“文革”之后，包括行政法学在内的中国现代法学开始复兴。由于建国之初30年的经验与教训，这次转型为中国行政法探索自己的道路提供了重要的契机。, y: f8 n* N. p
新中国成立初期，借鉴苏联的经验，形成了计划经济体制，导致权力过于集中，地方和企业缺乏自主权，形成了高度垄断的管理模式。这一时期的行政法理论主要援引苏联的学说，将行政法与行政管理、政府管制相提并论。至今我们有些学者还坚持认为行政法就是管理、控制和支配，应该说与这一传统不无关系。
作为替代，行政法是否应该采取严格控制行政权的最小政府模式?我曾经于1984到1985年在美国哥伦比亚大学法学院访学，研究的课题是司法审查制度。在与一些学者的交流过程中，我直觉地意识到，美国行政法以控制行政权为目标的基本理念，也存在很大的问题。同时，完全以控制行政权为目标，在当时也很难为大部分人所接受。美国著名的行政法学者盖尔霍恩(WalterGellhorn)教授就指出，中国行政法的发展，应该结合中国的实际情况。6 o3 D, l2 t3 F q4 C% Y2 l
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管理的衰落与公共治理的兴起" E% q0 l, A/ B: C: C/ Z
1 d H( ^1 O. Q% I1 D" D
在计划经济年代， 是家长式的管理者，是惟一合法的管理主体，以秩序为导向，采取封闭式、单向度的管理方式。这种模式的缺点在于能力不足、效果不佳，正当性也存在疑问。在新的形势下， 的任务还包括诸如环境保护、社会保障等方面的职能， 的角色既有可能是管理者，也可能是服务者、监督者、辅助者。与政府角色变迁相关的是公共治理的兴起，公共治理是一种多中心的复合式治理，治理的方式和手段是多元的，治理是既有输入也有输出的双向过程，是一个开放的动态过程，具有广泛公众参与的特点。
《行政诉讼法》立法目的的争议; i6 W% e4 ^# B8 z7 J6 q) T: G7 `9 S
1989年的行政诉讼法 次正式确立了民告官的制度，是一个了不起的进步。不过，在制定行政诉讼法的过程中，我国行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开过一场争论，即行政法是要“控权”、“保权”，还是“既要保权又要控权”。当时，我担任行政立法研究组的副组长，亲历了起草过程和其中的争论。最终，行政诉讼法第1条规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨，可以说是吸收了“既要保权又要控权”的兼顾论。; P0 A- {' _% ]+ {% f; p, Z% b( f6 {
学术背景：平衡论另一重要背景是传统的行政法理论模式存在重大缺陷。8 n! r# b5 o- G$ X
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80年代中后期，我国行政法学已经开始就行政法学理论基础进行了初步的讨论，先后提出了“为人民服务论”、“人民政府论”等观点。这些理论具有开拓性的价值，只是还没有完全摆脱当时法学界法律的阶级性和其他政治理论的影响。在此基础上，我们以理想类型的方式，梳理和归纳了管理论和控权论两种传统的行政法模式。. }; r- `$ w5 x+ d# \
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在管理论的模式下，行政主体与相对方之间是一种“支配与服从的关系”，行政权优先于个人权利，公民处于被管理、被支配的地位，二者法律地位不平等，强调通过维护行政特权保证行政管理的秩序和效率。而在控权论的模式下，行政权和公民权处于对立的地位，个人权利至上，行政权是必要的“恶”，行政法就是控制行政权的法，要通过立法、司法、程序等手段严格控制行政权，旨在保障公民权利和自由。
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我们认为这两种传统行政法的理论模式都存在重大缺陷，都是以“权力”为视角，即以行政权为核心，或者强调对行政权进行监督和控制，或者强调对行政权的维护和保障;二者都不重视相对方在法律关系中的地位和作用。在反思传统行政法模式的基础上，我们吸收了两者的合理成分，根据我国国情和文化传统，提出了行政法的平衡论。: I0 ^" o S0 j4 {- t0 v1 ]$ D
平衡论的基本主张
平衡论是主张行政权力与公民权利应当保持平衡状态的一种行政法理论，强调从关系的角度研究行政法，运用制约、激励与协商机制，充分发挥行政主体与相对方的积 能动性，维护法律制度、社会价值的结构均衡，促进社会整体利益的最大化。就其基本内容来说，平衡论具有两个不可分割的组成部分：规范研究和实证研究，不同阶段的研究重点也有所不同。
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平衡论主张引入相关的机制实现协调发展，这些机制主要包括制约机制、激励机制和协商机制。
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平衡论主张，行政法应当通过协商机制实现各方主体之间的平衡和稳定。协商机制关注的是法律关系主体之间平等的对话、商讨乃至辩论的过程。5 D( r6 g" {0 `9 e9 @. L
就制度结构而言，平衡论认为行政管理制度与监督行政制度在总体上应当是协调的，同时要建立多元的纠纷解决机制和权利救济制度。就利益结构而言，则应当兼顾公益和私益，二者既不是对立的，也不能将二者简单等同。就规范结构而言，整个行政法规范体系可以划分为硬法、软法和混合法的体系。就价值结构而言，行政法应当兼顾秩序与自由、公平与效率，通过制度安排实现价值的均衡。行政法平衡论的实践方法包括统筹兼顾、结构调整、利益衡量和博弈论的方法。
平衡论关注的问题和领域+ G0 Q) l3 \1 v: Y
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目前关注的主要问题/ B' n4 Z2 q M9 D9 q' W/ O+ H
一是与政府、公民社会与市场协调发展的问题;二是决策和执法方式的科学性和民主性问题;三是法规范结构总体上存在的失衡问题。
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具体来说，在公共治理过程中实际发挥约束力量的规范，并非全都是由 制定、自上而下、以惩戒制裁作为后盾的规范，而是一个兼有软法和硬法的混合结构。硬法和软法划分的依据是法律规范所设定的行为模式或效力的差异。软法是并不直接依赖 强制力保障的行为规则。在我国，软法的表现形式非常丰富，总得来说可以分为三类： 类是 立法中的软法，这部分规范并不由 强制力保障实施;第二类是政治共同体的软法;第三类则是社会共同体的软法。
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目前集中研究的领域3 |: c: a. y; J) ?# X
我们当前集中研究的主要是计划、规划、裁量、标准、 立法中的软法以及规制等领域。
2 s1 n, h+ e+ t/ d
规划行政现代公共行政的一个重要特点是行政并不限于纯粹的执行作用，而是具有很强的形成性功能，规划行政就是这种功能的表现。因为 行政疆域的逐步缩减， 公权力向社会公权力的进一步转移， 在放松规制的同时需要通过创制大量的指导性文件规范和引导主体行为选择。而这些文件的制定和实施，能有效缓解法治化社会对法律资源的迫切需求，与目前立法机构创制硬法的能力和速度有限之间的张力。5 [2 `' ^( n9 C: v1 m* ^
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立法中的软法通常认为， 立法都是硬法，当前公法学研究关注更多的也都是法律规范中的硬规则，而很少留意软规则。事实上， 立法机关制定的法律中既有硬法规范(强制性规范)，也有软法规范(非强制性规范)。根据粗略的统计， 立法中有大约20%的规则属于软规则。在我国的法治实践中，强制性的法律规范因其规定消 的法律后果等原因往往得到了较好地实施，而非强制性规范的实践却不尽如人意。所以我们应当扩展传统法学理论研究的视野，加强对法律中非强制性规范等软法的研究尤为重要。2 r: u" K. @* E1 V( m4 s
裁量在当代行政领域，行政裁量权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节，对裁量权的控制，始终是法治的一个基本问题，这也是当今中国在推进依法行政，建设法治政府进程中一个重大理论和实践问题。传统上采用较多的是立法控制、程序控制、司法控制、社会控制等办法，但是这些方法也具有局限性，我们认为，在规范裁量权方面，软法规范同样可以发挥更大的作用。1 l- f& E$ L4 D, S1 N3 b1 `
标准化标准在现在公共治理中广泛存在，是软法的渊源 。标准既有 制定、认可和公布的，也有社会共同体制定和公布的。标准的制定过程具有开放性。标准的制定需要社会各相关方均参与，并通过协商而达成多种因素的综合平衡。标准的内容具有公共性，旨在推动或实现商品或服务的规范化，专业标准指向不特定主体，一旦实施即要求普遍遵行，可以在有效期内反复适用。1 X0 r2 ?7 c, S) ]- c" v
规制规制问题本质上涉及到政府与市场之间的关系。规制可以分为政府规制、合作规制与自我规制。比较简单化的思维是要么选择政府规制，要么选择市场。但实际上不仅政府规制因为腐败、寻租可能存在失灵，市场在提供公共物品方面也会存在失灵。因此可以更多地考虑政府与私人合作或私人通过自我组织和自我管理的形式实现规制的可能性。, F# n* ]8 L* Z; ~
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总之，中国行政法的平衡理论，经过近二十年的发展，已基本形成了一套比较完整的理论观点和体系。但是还有很多新领域、新问题需要探索，平衡论的研究也需要保持与时俱进!4 V1 k3 k) O2 k0 X! ?4 \
《法制日报》2009年7月1日第九版, |7 {4
更多有关征地拆迁补偿房产问题请致电楹庭律师团热线：4000083855
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罗豪才，男，福建安溪人，生于1934年3月。北京大学法学院教授、博士研究生导师。曾任北京大学副校长、最高人民法院副院长、中国法学会副会长、中国致公党主席、 政协副主席，现兼任中国人权研究会会长、中国法学会行政法学研究会名誉会长。主要研究方向为行政法基础理论、外国宪法。
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平衡论是集体智慧的结晶。我们之所以要研究平衡论，主要针对的是中国行政法的结构性失衡，旨在实现权力与权利的平衡。平衡论 次比较系统和完整的阐述，是我与袁曙宏、李文栋合作的一篇文章，发表在《中国法学》1993年第1期上，题目叫做“现代行政法的理论基础：论行政机关与相对一方的权利义务平衡”。经过近二十年的研究，平衡论已经形成了比较成熟的理论框架，包含的内容也比较丰富。( h9 V/ {! ^7 F8 d! Y8 Q2 l- P
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到现在为止，平衡论的研究已经有了一系列的学术成果，发表了百多篇学术论文，出版了十余部著作。当然，平衡论是一个开放的体系，目前还面临着许多新的课题，仍然处于讨论和发展当中。+ n% J7 }. s' n: f
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平衡论提出的背景
社会背景：平衡论最重要的背景是中国社会转型和公共治理的兴起。3 v* g& \( W0 I" o0 N8 w
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在“文革”之后，包括行政法学在内的中国现代法学开始复兴。由于建国之初30年的经验与教训，这次转型为中国行政法探索自己的道路提供了重要的契机。, y: f8 n* N. p
新中国成立初期，借鉴苏联的经验，形成了计划经济体制，导致权力过于集中，地方和企业缺乏自主权，形成了高度垄断的管理模式。这一时期的行政法理论主要援引苏联的学说，将行政法与行政管理、政府管制相提并论。至今我们有些学者还坚持认为行政法就是管理、控制和支配，应该说与这一传统不无关系。
作为替代，行政法是否应该采取严格控制行政权的最小政府模式?我曾经于1984到1985年在美国哥伦比亚大学法学院访学，研究的课题是司法审查制度。在与一些学者的交流过程中，我直觉地意识到，美国行政法以控制行政权为目标的基本理念，也存在很大的问题。同时，完全以控制行政权为目标，在当时也很难为大部分人所接受。美国著名的行政法学者盖尔霍恩(WalterGellhorn)教授就指出，中国行政法的发展，应该结合中国的实际情况。6 o3 D, l2 t3 F q4 C% Y2 l
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《行政诉讼法》立法目的的争议; i6 W% e4 ^# B8 z7 J6 q) T: G7 `9 S
1989年的行政诉讼法 次正式确立了民告官的制度，是一个了不起的进步。不过，在制定行政诉讼法的过程中，我国行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开过一场争论，即行政法是要“控权”、“保权”，还是“既要保权又要控权”。当时，我担任行政立法研究组的副组长，亲历了起草过程和其中的争论。最终，行政诉讼法第1条规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨，可以说是吸收了“既要保权又要控权”的兼顾论。; P0 A- {' _% ]+ {% f; p, Z% b( f6 {
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在管理论的模式下，行政主体与相对方之间是一种“支配与服从的关系”，行政权优先于个人权利，公民处于被管理、被支配的地位，二者法律地位不平等，强调通过维护行政特权保证行政管理的秩序和效率。而在控权论的模式下，行政权和公民权处于对立的地位，个人权利至上，行政权是必要的“恶”，行政法就是控制行政权的法，要通过立法、司法、程序等手段严格控制行政权，旨在保障公民权利和自由。
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我们认为这两种传统行政法的理论模式都存在重大缺陷，都是以“权力”为视角，即以行政权为核心，或者强调对行政权进行监督和控制，或者强调对行政权的维护和保障;二者都不重视相对方在法律关系中的地位和作用。在反思传统行政法模式的基础上，我们吸收了两者的合理成分，根据我国国情和文化传统，提出了行政法的平衡论。: I0 ^" o S0 j4 {- t0 v1 ]$ D
平衡论的基本主张
平衡论是主张行政权力与公民权利应当保持平衡状态的一种行政法理论，强调从关系的角度研究行政法，运用制约、激励与协商机制，充分发挥行政主体与相对方的积 能动性，维护法律制度、社会价值的结构均衡，促进社会整体利益的最大化。就其基本内容来说，平衡论具有两个不可分割的组成部分：规范研究和实证研究，不同阶段的研究重点也有所不同。
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平衡论主张引入相关的机制实现协调发展，这些机制主要包括制约机制、激励机制和协商机制。
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平衡论主张，行政法应当通过协商机制实现各方主体之间的平衡和稳定。协商机制关注的是法律关系主体之间平等的对话、商讨乃至辩论的过程。5 D( r6 g" {0 `9 e9 @. L
就制度结构而言，平衡论认为行政管理制度与监督行政制度在总体上应当是协调的，同时要建立多元的纠纷解决机制和权利救济制度。就利益结构而言，则应当兼顾公益和私益，二者既不是对立的，也不能将二者简单等同。就规范结构而言，整个行政法规范体系可以划分为硬法、软法和混合法的体系。就价值结构而言，行政法应当兼顾秩序与自由、公平与效率，通过制度安排实现价值的均衡。行政法平衡论的实践方法包括统筹兼顾、结构调整、利益衡量和博弈论的方法。
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规划行政现代公共行政的一个重要特点是行政并不限于纯粹的执行作用，而是具有很强的形成性功能，规划行政就是这种功能的表现。因为 行政疆域的逐步缩减， 公权力向社会公权力的进一步转移， 在放松规制的同时需要通过创制大量的指导性文件规范和引导主体行为选择。而这些文件的制定和实施，能有效缓解法治化社会对法律资源的迫切需求，与目前立法机构创制硬法的能力和速度有限之间的张力。5 [2 `' ^( n9 C: v1 m* ^
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立法中的软法通常认为， 立法都是硬法，当前公法学研究关注更多的也都是法律规范中的硬规则，而很少留意软规则。事实上， 立法机关制定的法律中既有硬法规范(强制性规范)，也有软法规范(非强制性规范)。根据粗略的统计， 立法中有大约20%的规则属于软规则。在我国的法治实践中，强制性的法律规范因其规定消 的法律后果等原因往往得到了较好地实施，而非强制性规范的实践却不尽如人意。所以我们应当扩展传统法学理论研究的视野，加强对法律中非强制性规范等软法的研究尤为重要。2 r: u" K. @* E1 V( m4 s
裁量在当代行政领域，行政裁量权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节，对裁量权的控制，始终是法治的一个基本问题，这也是当今中国在推进依法行政，建设法治政府进程中一个重大理论和实践问题。传统上采用较多的是立法控制、程序控制、司法控制、社会控制等办法，但是这些方法也具有局限性，我们认为，在规范裁量权方面，软法规范同样可以发挥更大的作用。1 l- f& E$ L4 D, S1 N3 b1 `
标准化标准在现在公共治理中广泛存在，是软法的渊源 。标准既有 制定、认可和公布的，也有社会共同体制定和公布的。标准的制定过程具有开放性。标准的制定需要社会各相关方均参与，并通过协商而达成多种因素的综合平衡。标准的内容具有公共性，旨在推动或实现商品或服务的规范化，专业标准指向不特定主体，一旦实施即要求普遍遵行，可以在有效期内反复适用。1 X0 r2 ?7 c, S) ]- c" v
规制规制问题本质上涉及到政府与市场之间的关系。规制可以分为政府规制、合作规制与自我规制。比较简单化的思维是要么选择政府规制，要么选择市场。但实际上不仅政府规制因为腐败、寻租可能存在失灵，市场在提供公共物品方面也会存在失灵。因此可以更多地考虑政府与私人合作或私人通过自我组织和自我管理的形式实现规制的可能性。, F# n* ]8 L* Z; ~
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