《最高法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要

最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要

 

2018年7月23日

 

2018年3月30日，最高人民法院行政审判庭庭长黄永维到第一巡回法庭调研，组织召开巡回区行政审判工作座谈会，要求对巡回区内四级法院贯彻实施新行政诉讼法及司法解释中的疑难问题进行汇总，形成统一意见，作为行政审判庭制定司法解释和司法政策性文件的参考。根据会议精神，第一巡回法庭行政审判团队将巡回区四省区高级人民法院报送的问题收集、整理，并报经第一巡回法庭行政专业主审法官会议讨论，研究形成了《第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》（以下简称《意见》）。6月8日，第一巡回法庭在广西北海市召开四省区高院主管副院长和业务骨干参加的座谈会，对《意见》进行讨论，形成二十八条共识。现纪要如下：

 

 

 

   一、关于诉讼参加人

 

   1.举报人就其举报事项的查处情况申请政府信息公开，举报人是否具有原告资格。

答：作为消费者、服务的接受者、竞争权人、受害人、或者举报事项奖励请求权人等利害关系人，为维护自身合法权益，向享有法定查处职权的行政机关举报经营者的违法行为，举报人就举报事项的处理情况申请政府信息公开的，与法定职权机关的政府信息公开答复行为或不予答复行为有利害关系，具有原告资格。

仅以普通公民身份，行使宪法赋予的检举、控告权，向法定职权机关举报经营者的违法经营行为，要求予以查处，举报人就举报事项的处理情况申请政府信息公开的，通常与法定职权机关的政府信息公开答复行为或不予答复行为没有利害关系，不具有原告资格。但是，行政机关承诺举报有奖，举报人为获取奖励申请公开相关信息的除外。

理由：《适用解释》（指《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》，下同）第十二条第（五）项规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，投诉人与行政机关作出或未作出处理的行政行为有利害关系。（2013）行他字第14号《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》规定，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款、《行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请人资格。行政诉讼原告资格可以参照该答复确定。同样，投诉人就其举报事项的查处情况申请政府信息公开的，只有在为维护其自身合法权益而投诉时，行政机关作出的有关投诉处理情况的政府信息公开决定或不予答复行为，才有可能侵犯其合法权益。以普通公民身份行使宪法、法律赋予公民的控告、检举权，对当事人的违法行为进行举报，要求行政机关予以查处，行政机关作出的处理决定或未处理行为，或者举报人对查处情况申请政府信息公开，行政机关作出的政府信息公开答复或不予答复行为，均不会对其权利义务产生实际影响。政府信息公开案件的原告应当与被申请的政府信息有利害关系，才具有原告资格。如果只要提出政府信息公开申请，对行政机关作出的政府信息公开决定或不予答复行为不服，均具有利害关系，将会使政府信息公开案件变成全民诉讼，形成滥诉，浪费行政资源和司法资源。因此，不能仅仅以与其他公众完全相同的知情权受到侵犯为由，主张与被诉行政行为有利害关系。

 

   2.当事人对村民委员会或村民小组接受依据法律、法规、规章的授权作出的行政行为不服提起诉讼的，是否是适格被告。

答：当事人对村民委员会依据法律、法规、规章授权作出的行政行为不服提起行政诉讼的，是适格的被告。但是，就现行法律、法规、规章规定来看，审判实践中尚未发现法律、法规、规章授权村委会或村民小组行使行政权的情形。

理由：行政诉讼法第二条第二款规定，前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。《适用解释》第二十四条第一款规定，当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。

应当注意区分授权与委托、授权与行使自治权的关系。村委会或村民小组受委托行使行政权的情形实践中是经常发生的，例如，集体土地征收过程中，土地管理部门委托村委会与村民签订征收补偿协议。此时，应当以委托的行政机关为被告。村委会或村民小组行使村民自治权的行为，不属于行政行为。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十六条规定，村民委员会或村民小组行使自治权的决定侵犯村民合法权益的，可以通过民事诉讼解决，或者向乡镇政府举报，由乡镇政府依法行使监督权，责令其纠正。

 

   3.不服市、县级人民政府不履行征收补偿法定职责行为，以市、县人民政府为被告，还是以征收管理部门为被告。

答：集体土地征收和国有土地上房屋征收中，被征收人起诉不履行征收补偿法定职责行为的，应当以依法享有作出征收补偿决定法定职权的县级以上人民政府为被告。

当事人起诉不依法履行签订征收补偿协议义务行为的，应当以依法享有签订补偿协议法定职权的征收管理部门为被告。

理由：不履行法定职责案件的适格被告，是依法享有相应法定职权的行政机关。无论是集体土地征收，还是国有土地上房屋征收，依法享有作出征收补偿决定法定职权的机关，均为县级以上人民政府。征收管理部门仅仅具有签订行政协议的法定职权，不具有作出征收补偿决定的职权。《适用解释》第二十五条规定，房屋征收部门组织实施的行政行为，房屋征收部门为被告；征收实施单位受房屋征收部门委托实施的行政行为，以房屋征收部门为被告。根据该条规定并不能得出诉不履行征收补偿法定职责行为，适格被告是征收管理部门的结论。

 

   4.如何理解《适用解释》第二十六条第二款关于原告不同意追加被告，人民法院通知其以第三人身份参加诉讼的规定。

答：应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知该行政机关以第三人的身份参加诉讼。这是诉讼法的一般原理。行政诉讼中的例外情形，仅仅是复议决定维持原行政行为，复议机关与作出原行政行为的机关为共同被告的情况下，原告仅仅起诉复议机关或作出原行政行为的机关，人民法院应当追加未被起诉的一方为共同被告，不得通知该行政机关以第三人身份参加诉讼。

理由：根据诉讼法的一般原理，被告就是诉讼中被原告起诉、控告的人。应当作为共同被告参加诉讼的人，原告不愿意起诉，通知其作为第三人参加诉讼，符合诉讼法的基本原则。相反，追加被告是法定的例外情形，只有在复议机关与原行政行为机关作共同被告的情形下才能够适用。

应当追加被告，主要是指几个行政机关共同作出同一被诉行政行为，原告仅起诉其中一个或几个行政机关，未对全部参与作出被诉行政行为的行政机关提起诉讼的情形。根据被告的基本特性，原告经释明仍坚持不起诉共同作出被诉行政行为的部分行政机关的，人民法院通常不能追加被告，只能将其追加为第三人。

 

   5.必须参加诉讼的当事人数众多，人民法院是否可以参照民事诉讼法第五十四条规定，发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在法定期间向人民法院登记参加诉讼？

答：行政诉讼中，同一被诉行政行为涉及多人，则必须参加诉讼的当事人人数很多，部分利害关系人起诉，其他利害关系人在一审开庭前申请参加诉讼的，作为共同原告加入诉讼。未参加诉讼的利害关系人，在其他人提起的诉讼判决生效后，受生效判决羁束。行政诉讼中不适用民事诉讼第五十四条的规定。

理由：《适用解释》第二十七条第一款规定，必须共同参与诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依法通知其参加；当事人也可以向人民法院申请参加。但是，征收案件中，个别被征收人对征收决定或征收补偿方案提起行政诉讼，而征收决定或征收补偿方案涉及的行政相对人人数众多，公告通知全部被征收人参加诉讼，容易形成群体性诉讼，不利于纠纷的解决。因此，实践中通常不主动通知其他未起诉的被征收人参加诉讼。判决生效后，其他被征收人对同一被诉行政行为提起诉讼的，人民法院应当以诉讼标的受生效判决羁束为由，裁定不予立案。

审判实践中难以处理的问题是，必须参加诉讼的利害关系人在一审开庭后、二审判决生效前，对同一行政行为提起诉讼。此时追加后起诉的利害关系人为共同原告，需重新开庭审理，将耽误时间、影响审判效率；对同一行政行为起诉属于必要的共同诉讼，必须合并审理，对后起诉的案件另行立案审理判决又违反必要的共同诉讼必须合并一案审理的基本原则。对此，审判实践中确实难以处理。我们的建议是，对一审开庭后、二审判决生效前，其他利害关系人又对同一行政行为起诉的，人民法院以完善起诉材料等为由，暂不立案受理。二审判决生效后，再以起诉标的受生效判决羁束为由，裁定不予立案。

   根本解决问题的方式是修改行政诉讼法或者以司法解释形式明确：对被诉行政行为涉及利害关系人人数众多的案件，部分利害关系人提起诉讼的，其他利害关系人可以在一审开庭前申请作为共同原告或第三人参加诉讼。未在一审开庭前申请作为共同原告或第三人参加诉讼的，人民法院不再通知其以共同原告或第三人身份参加诉讼，利害关系人也不得对同一行政行为另行提起行政诉讼。部分利害关系人起诉案件的行政判决，应当予以公告，并对全体利害关系人发生法律效力。未参加诉讼的利害关系人对生效判决不服的，有权以案外人身份依法申请再审。

 

 

 

   6.不动产登记条例实施前，以市、县级人民政府名义作出的不动产登记行为，实行不动产统一登记后由谁作被告。

答：不动产登记条例实施前，以市、县级人民政府名义作出的不动产登记行为，实行不动产统一登记后，应当以继续行使不动产登记法定职权的不动产登记机关为被告。

理由：行政诉讼法第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。不动产登记的法定职权由市、县级人民政府转移至不动产登记机关，被告资格应当由继续行使不动产登记职权的不动产登记机关承接。应当注意的是，各地落实不动产统一登记的具体时间不同，应当以案件发生地不动产登记法定职权实际转移的时间来确定被告资格转移的具体时间，不能简单以《不动产登记暂行条例》的实施时间为准。至于向同级人民政府申请行政复议，原先作出不动产登记的市县政府将成为复议机关，变成自己复议自己的问题，因不动产登记行为不属于复议前置案件，当事人自愿申请行政复议，且不选择向上一级不动产登记机关申请复议，是当事人自行选择的结果，法院不宜干涉。而且，不动产登记时，通常是土地房产管理部门具体实施；行政复议中，则是政府法制机构具体负责，内设机构分工不存在重合。

 

   7.承租人起诉征收补偿决定、征收补偿协议，是否具有原告资格。

答：一般而言，承租人与征收决定、征收补偿决定、征收补偿协议行为、强制拆除房屋行为没有利害关系，不具有原告资格。但是，承租人在被征收房屋上有不可分割的重大添附，或者依法独立在承租房屋开展经营活动，或者强制拆除房屋行为造成其物品损失的，承租人与征收决定、征收补偿决定、征收补偿协议行为以及强制拆除房屋行为有利害关系，具有原告资格。

理由：承租人在被征收的房屋上有不可分割的添附，或者依法独立在承租房屋开展经营活动，或者强制拆除房屋行为造成其物品损失的，征收决定、征收补偿决定、征收补偿协议以及强制拆除房屋行为有可能直接对承租人在房屋上的添附或经营权的、或者强制拆除房屋行为直接造成承租人屋内物品损失的，承租人与该行政行为有利害关系，具有原告主体资格。

 

   8.被诉行政行为经终审判决生效后，其他利害关系人再次对该行政行为提起行政诉讼，可否立案受理。

答：行政行为经终审判决生效后，原告之外的其他利害关系人再次对该同一行政行为起诉的，被诉行政行为受生效判决羁束，起诉不符合法定条件，应当裁定不予立案。

理由：人民法院对被诉行政行为的合法性全面审查，不受原告诉讼请求和理由的限制。被诉行政行为经判决生效后，其他利害关系人再次对该行政行为提起行政诉讼，人民法院没有对同一行政行为的合法性再次进行审查并作出判决的必要。未参加生效判决诉讼活动的利害关系人，对生效判决不服，可以通过审判监督程序寻求救济。

 

   二、证据

   9.原告对征收补偿决定提起诉讼，理由是征收决定违法，人民法院应当如何审查征收决定的合法性。

答：人民法院应当将征收决定作为被诉征收补偿决定合法性的证据进行审查，征收决定不存在重大且明显违法的，可以作为认定被诉征收补偿决定合法的证据予以采信。

理由：起诉征收补偿决定，征收决定仅仅是征收补偿决定案件中的主要证据之一，并非被诉行政行为。人民法院应当对征收决定进行证据审查，只要征收决定不存在重大且明显违法，不属于无效的行政行为，就可以作为证据予以采信。

 

   10.发回重审或指令继续审理案件，是否应当再给被告再次举证的机会。

答：发回重审或指令继续审理案件，重审或继续审理的人民法院按照一审程序审理，应当给予被告举证的机会。

理由：无论是撤销一审判决发回重审，还是撤销一审裁定指令继续审理，回到一审后，都是一个新的案件，人民法院应当按照行政诉讼法规定的一审程序，给予被告举证的机会。否则，人民法院无法对被诉行政行为合法性进行有效审查，难以实质化解行政争议。

 

 

 

   三、起诉和受理

 

   11.复议前置案件，复议机关不受理或逾期未作出复议决定，当事人直接起诉原行政行为的，人民法院是否应当立案。

答：复议前置案件中，复议机关不予受理或者逾期不作出复议决定的，当事人只能对复议机关的不受理行为或不履行行政复议法定职责行为提起行政诉讼，直接起诉原行政行为的，不符合法定起诉条件，人民法院应当裁定不予立案。

公民、法人或者其他组织不服复议决定的，无论是选择起诉复议决定，还是原行政行为，都应当按照行政诉讼法第四十五条规定，在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；复议机关逾期不作出决定的，应当在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

理由：法律、法规规定的复议前置案件，经过行政复议是当事人起诉的前提条件。所谓“经过行政复议”，是指原行政行为的合法性经过复议程序的实体审查。复议机关决定不予受理或逾期不作复议决定，原行政行为没有经过复议程序 的实体审查，当事人在此情形下对原行政行为直接提起诉讼，当然不符合复议前置的法定条件。

根据行政诉讼法第四十五条规定，只要经过行政复议对行政复议决定仍不服的，起诉期限就是15天。行政诉讼法第四十六条规定的六个月起诉期限只能适用于未经复议直接起诉被诉行政行为的情况。

 

   12.未告知起诉期限情形下，起诉期限应当如何计算，新旧法之间如何衔接。

答：2015年5月1日之前，行政机关作出行政行为未告知起诉期限的，从知道或者应当知道行政行为之日起最长不超过两年；至2015年5月1日，起诉期限尚未届满的，以剩余期限计算起诉期限，但剩余期限超过修改后的行政诉讼法第四十六条第一款规定的六个月起诉期限的，以六个月为限，至2015年11月1日起诉期限届满；2015年5月1日至2018年2月8日期间，行政机关作出的行政行为未告知起诉期限的，从当事人知道或者应当知道行政行为之日起仅有六个月的有效起诉期限，超过六个月起诉期限届满；至2018年2月8日，起诉期限尚未届满的，起诉期限适用《适用解释》第六十四条第一款规定，从知道或者应当知道行政行为之日起最长不超过一年。

理由：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条第一款规定，2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。修改后的行政诉讼法只有六个月起诉期限的规定，因此两年起诉期限至2015年5月1日起不再适用，当事人剩余起诉期限在2015年5月1日之后最长只能保留六个月。2015年5月1日至2018年2月8日之间，适用修改后的行政诉讼法规定的六个月起诉期限，两年起诉期限不再适用。至2018年2月8日《适用解释》生效，行政机关作出行政行为未告知起诉期限的，从知道或应当知道行政行为之日起，起诉期限最长不超过一年。至2018年2月8日，当事人六个月起诉期限尚未届满的，符合一年起诉期限适用条件的，起诉期限延长至一年。

 

   13.起诉人同时起诉多个行政行为的，人民法院应当如何处理。

答：起诉人同时对多个行政行为提起诉讼，人民法院应当分别对每一个行政行为是否符合法定起诉条件进行审查。起诉人起诉的多个行政行为系关联性行为，均符合法定起诉条件的，人民法院应当合并一案立案审理。人民法院认为起诉人起诉的多个行政行为不宜合并一案审理的，应当向起诉人进行指导和释明，要求起诉人分别起诉。起诉人坚持一并起诉的，人民法院可以根据《适用解释》第六十九条第一款第（十）项规定，以起诉不符合合并审理法定条件为由，裁定驳回起诉。

理由：每一个行政行为均构成一个独立的诉，人民法院审查立案，应当分别对每一个被诉行政行为是否符合起诉条件分别进行审查，作出判断。合并审理是节约诉讼成本、实质化解争议的有效方式。对于几个相互关联的行政行为，人民法院一并审理，有利于减少诉累，节约司法成本。是否应当合并审理，是法定的起诉条件之一，对于不符合合并审理条件，起诉人坚持合并一案起诉的，人民法院可以适用《适用解释》第六十九条第一款第（十）项规定，裁定驳回起诉。

 

  14.不依法履行、未按约定履行行政协议法定职责案件和签订行政协议行为案件，人民法院应如何收取诉讼费。

答：不依法履行、未按约定履行行政协议法定职责案件以及对签订行政协议行为不服提起诉讼的案件，是对行政机关不履行法定职责行为以及签订行政协议行为不服提起诉讼的案件，应当按照行政案件的诉讼费收费规定，每件收取50元的诉讼费。如果起诉人一并提起行政补偿或者行政赔偿的，行政赔偿和行政补偿案件依法不应当收取诉讼费。

理由：诉不依法履行、未按约定履行行政协议法定职责案件和签订行政协议行为案件，既然是行政案件，就应当按照行政案件的标准收取诉讼费，每件50元。同时，自2018年2月8日起，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》已经失效，其中第十六条关于诉不依法履行、未按约定履行行政协议义务案件，准用民事案 件交纳标准的规定，不再具有法律效力。退一步讲，即便依 照前述解释第十六规定，按照民事案件缴纳标准，起诉不依 法履行、未按约定履行行政协议义务行为，应当按件收费， 民事也是50-100元，而一并提起行政赔偿诉讼的，赔偿部分不收费，与按照行政诉讼收费标准收取诉讼费没有什么差别。

 

 

 

   四、审理和判决

 

    15.上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭的，是否可以按照撤诉处理。

答：上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭的，是否可以按照撤诉处理，应经二审法院对案件进行审查，并对一审裁判结果是否存在损害国家利益、公共利益和他人合法权益情形进行审查后通过裁定方式确认。

理由：行政诉讼法第五十八条规定，“原告提起诉讼后， 经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经 法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理。”《执行解释》第四十九条规定，“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒 不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”也 就是说，在启动一审程序的原告或启动二审程序的上诉人不 配合法庭传唤的情况下，法院有权对其起诉按撤回起诉处理， 对其上诉按照撤回上诉处理。同时，行政诉讼法第五十八条规定还规定，“被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《执行解释》第四十九条还规定，“第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”这些规定则说明，除启动一审或二审程序之外的其他当事人是否依传唤到庭，不发生阻止案件审理的效果。但是，在具体执行上述法条的过程中，应当注意的是，按照撤诉处理的前置条件是经过法院审查，依照《适用解释》第八十条的规定，当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。法庭辩论终结后原告申请撤诉，人民法院可以准许，但涉及到国家利益和社会公共利益的除外。也就是说，即使是当事人提出撤诉或者符合视为撤诉情况的案件，经法院审查后发现仍有违法行为需要处理，涉及到国家利益、公共利益需要维护的，都不应当裁定准许撤诉或裁定视为撤诉。即使发生了拒不到庭的情况，也应当按照《适用解释》第七十九条第一款的规定进行缺席判决。因此，在二审阶段，无论是原告、第三人，还是被告作为上诉人，如果上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭的，二审法院仍需对案件本身情况及一审裁判结果是否存在损害国家利益、公共利益和他人合法权益情形进行审查后，再决定是按照撤诉处理还是依法缺席裁判。

 

   16.行政复议机关改变原行政行为单独作被告的案件中，作出原行政行为的机关是否应列为第三人。

答：复议机关改变原行政行为单独作被告的案件，作出原行政行为的机关与被诉复议决定有利害关系，人民法院可以通知其作为第三人参加诉讼。但是，作出原行政行为的机关是代表国家行使职权，没有自己的利益，一审未通知其参加诉讼，不属于遗漏必须参加诉讼的当事人应当发回重审的情形。

理由：《适用解释》第八十九条规定，复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以判决恢复原行政行为的法律效力。作出原行政行为的机关作为第三人参加诉讼，更有利于查明事实，分清是非。因此，人民法院应当鼓励作出原行政行为的机关作为第三人参加诉讼。但是，作出原行政行为的机关不是独立的利益主体，在作出原行政行为的过程中，也并不是为了自身利益，作出原行政行为机关与复议机关的利益是一致的，作为上级机关，复议机关完全可以代替原行政行为机关。所以，即便作出原行政行为的机关未参加诉讼，也不能认定为遗漏必须参加诉讼的第三人，判决撤销一审判决，发回重审。

 

   17.请求确认行政行为无效是否受起诉期限的限制；请求确认行政行为无效案件，一审未尽变更诉讼请求的释明义务，二审应当如何处理。

答：行政诉讼规定的起诉期限制度，是所有行政案件必须遵守的法定起诉条件，法律和司法解释均没有作出例外的规定。因此，请求确认行政行为无效，同样要受起诉期限的限制。

公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，未向原告释明要求其变更诉讼请求的，属于违反《适用解释》第九十四条第二款规定的审判程序情形。二审中，人民法院可以向一审原告释明变更诉讼请求，无论一审原告是否改变诉讼请求，二审法院均可以在对被诉行政行为合法性和一审裁判全面审查的基础上，依法作出二审裁判。

理由：根据行政诉讼法第四十五条、四十六条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；未经复议直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提起诉讼。两条规定最后均有“法律另有规定的除外”，但是，这里的法律另有规定的除外，是指对起诉期限的具体时间，法律另有规定的，按照法律规定执行。任何类型的行政案件都应当遵守行政诉讼法规定的起诉期限制度，这是行政诉讼法的基本制度规定。对司法解释条款的理解，必须符合行政诉讼法的规定。《适用解释》没有明确规定请求确认行政行为无效不受起诉期限的限制，根据第一百六十二条和第九十四条第二款规定也不能得出请求确认行政行为无效不受起诉期限限制的结论。相反，如果对上述两个条款不作限缩解释，将导致司法解释与行政诉讼法规定的直接冲突。如果按照第一百六十二条的字面理解，对2015年5月1日之前作出的行政行为，起诉人请求确认无效的， 一律裁定不予立案，缺乏法律依据，只有增加“不符合法定起诉条件的”限制，才符合裁定不予立案的法定适用条件。同理，如果按照第九十四条第二款最后一句字面理解，原告拒绝变更诉讼请求，坚持请求确认行政行为无效的，人民法院就判决驳回其诉讼请求，将与行政诉讼法第六十九条的规定直接冲突。因为行政诉讼法第六十九条驳回原告诉讼请求判决方式的适用条件是“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的”，而非原告的诉讼请求不成立。所以，对第九十四条最后一句的理解，也必须增加“符合行政诉讼法第六十九条规定的”限制。如果经审理，认为被诉行政行为违法的，则应当作出相应判决。

《适用解释》第九十四条第二款规定，公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，有向原告释明要求其变更诉讼请求的法定义务，一审未履行释明义务，显然属于违反法定程序的行为。一审审判程序违法，二审并非当然撤销一审判决。二审应当对被诉行政行为的合法性和一审判决合法性进行全面审查，并在此基础上依法作出二审判决。

 

   18.滥用诉权造成他方当事人律师费、差旅费、误工损失等，是否可以判决由滥用诉权方负担。

答：行政诉讼中判决败诉方承担对方当事人律师费、差旅费、误工损失，缺乏法律依据。对滥用诉权的当事人，人民法院可以按照《最高人民法院关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》第十五条规定，对于极个别当事人不以保护合法权益为目的，长期、反复提起大量诉讼，扰乱诉讼秩序的，在不予立案的同时，根据行政诉讼法第五十九条第一款第（六）项规定，将上述行为认定为扰乱人民法院工作秩序的其他妨碍诉讼行为，依法予以训诫、责令具结悔过或者处一万元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对于极个别当事人不以保护合法权益为目的，长期、反复提起大量诉讼，起诉明显不符合法定条件的，经反复释明仍坚持起诉的，人民法院可以尝试以通知书方式告知起诉人不符合法定起诉条件，不予受理。

理由：滥诉问题应当依法予以解决。判决滥诉方承担因滥用诉权造成他方当事人律师费、差旅费、误工损失等费用，缺乏法律依据，与诉讼费管理办法规定不一致。正确的解决办法是通过推动诉讼费管理办法的修改，提高诉讼费标准，由败诉方负担对方为诉讼支付的合理的律师费、差旅费、误工损失等费用，提高诉讼成本，防止滥诉。

将滥诉行为认定为妨碍诉讼的行为予以处罚，具有一定的法律根据，现实可行。对明显不符合起诉条件的滥诉案件，作出不予立案裁定，滥用诉权的起诉人还依法享有上诉、申请再审的权利，不符合行政诉讼法实质化解决争议的诉讼目的。以通知书方式告知其不予立案，说明不予立案的理由，也便于对处理滥诉行为的监督，是一种可行的防止滥诉的途径。

 

 

 

   19.民行交叉行政案件中，当事人对基础民事争议既不一并也不另行提起民事诉讼，人民法院对基础民事法律关系应当审查到什么程度。

答：在民行交叉行政案件的审理中，当事人对基础民事争议既不一并，又不另行提起民事诉讼的，人民法院只对与被诉行政行为合法性相关联的基础民事争议的事实和法律问题进行审理。与被诉行政行为合法性无关的基础民事关系的履行争议等内容，不属于行政诉讼的审理范围。

理由：行政诉讼的审理对象是被诉行政行为的合法性。基础民事争议中与被诉行政行为合法性相关联的事实和法律问题属于审查被诉行政行为合法性的范围，人民法院必须对其进行审理并作为判断的依据，否则，不能对被诉行政行为的合法性作出整体的全面判断。以房屋登记民行交叉案件为例，甲名下的房产过户至乙名下，甲不服，提起行政诉讼，请求撤销变更登记的行为，理由是变更登记所依据的甲乙双方买卖房屋的合同是虚假的。与被诉变更登记行为合法性相关的基础民事关系中，甲乙双方的买卖合同真假的事实以及房屋买卖合同的有效性，直接关系到变更登记行为是否合法，属于行政诉讼的审理范围，人民法院必须审理。但是，甲乙双方是否还有应付房款未支付完毕，是否存在延迟交房需承担违约责任的事实和法律责任问题，与被诉变更登记行为的合法性无关，不属于行政诉讼的审理范围，应当另行提起民事诉讼解决。

 

   20.行政协议中约定的义务，是否需要进行合法性审查。

答：行政机关在行政协议中约定义务，属于行政机关签订行政协议的行为。行政机关签订行政协议行为是否合法，应当依照行政诉讼法的规定，依据法律、法规，参照规章进行审查，不能根据合同法关于合同的有效性规定进行审查。行政机关在其自由裁量权范围内实施的行政协议行为，才是合法有效的。同时，对于违法的行政协议行为，人民法院并非一律判决撤销或者确认无效，撤销违法行政协议行为将会损害国家利益、公共利益，或者行政协议行为轻微程序违法对当事人权利义务不产生实际影响的，人民法院可以判决确认行政协议行为违法，不撤销保留效力，在监督行政协议行为合法性的同时，确保行政协议得到实际履行。

理由：依法行政包含行政机关签订行政协议行为也必须符合法律规定。行政协议案件既然明确为行政诉讼的受案范围，对行政协议行为的合法性，就应当按照行政诉讼法关于对被诉行政行为合法性的审查标准进行审查，不能按照行政合同的有效、无效标准审查行政行为的合法性。合同有效、无效，仅仅是合同内容的实体审查，而对行政协议行为的合法性审查，包含了对主体是否越权、行政程序是否合法、适用法律法规是否正确、主要事实是否清楚、是否存在滥用职权、明显不当情形等多方面的审查。行政机关能够与相对人签订行政协议的基础，与行政诉讼中被告与原告能够达成调解协议的基础是相同的，根据行政诉讼法第六十条规定，在人民法院的主持下，达成调解协议，行政机关尚需遵循合法性原则，只有行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件才可以调解，诉讼外行政机关与行政相对人达成协议，更要遵守合法性原则，在其自由裁量权范围内处分其权力才是合法有效的。行政协议行为的内容超越行政机关自由裁量权，无论是侵犯国家利益、公共利益，还是侵犯行政相对人的合法权益，都是违法的、不能继续履行的。

 

   21.起诉修改后的行政诉讼法施行前的行政协议行为，人民法院是否应当受理。

答：当事人对修改后的行政诉讼法实施前的行政协议行为提起行政诉讼，符合法定受理条件的，人民法院应当依法予以受理。

理由：行政诉讼法第十二条关于行政诉讼受案范围的列举，只是对常见或实践中有争议的可诉行政行为受案范围的不完全列举。行政协议行为属于行政行为，且对当事人的人身权、财产权有可能会产生不利影响，根据1989年行政诉讼法规定，行政协议行为即应当属于行政诉讼的受案范围。只是在行政诉讼法修改之前，司法实践中对行政协议争议是通过民事诉讼，还是通过行政诉讼解决，确有争议。修改后的行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项作出列举，对此予以明确，并非扩大行政诉讼的受案范围。

 

 

   22.国有土地使用权出让协议是否属于行政协议，相关行为引发的争议，应当通过民事诉讼，还是行政诉讼解决。

答：国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。

理由：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，行使行政职权，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法权利义务内容的协议，属于行政协议。国有土地出让协议，是土地管理部门为实现土地行政管理的目标，行使法律赋予的土地行政管理法定职权，与国有土地使用权的受让人签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议范畴，是最典型的行政协议，发生相关争议，应当属于行政诉讼的受案范围。

但是，应当注意的是，目前《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择。

 

   23.被诉行政行为违法，但撤销将会损害国家利益、公共利益的，人民法院应当如何判决。

答：被诉行政行为存在行政诉讼法第七十条规定的违法情形，但撤销将会损害国家利益、公共利益的，人民法院应当依据行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认违法，不撤销保留效力。

理由：被诉行政行为违法包括行政诉讼法第七十条列举的六种情形，无论被诉行政行为违法程度严重到何种程度，只要符合行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项规定的，人民法院均应当判决确认违法，不撤销保留效力。例如：被诉行政行为严重违反法定程序，但判决撤销重做，将会形成循环诉讼，浪费司法资源和行政资源，不符合行政诉讼法实质化解行政争议的立法目的，损害国家利益和公共利益的，人民法院应当依法判决确认违法，保留效力，不能判决撤销重做。又如，被诉行政行为存在事实不清，主要证据不足，或者适用法律、法规错误，但判决撤销将会损害国家利益和公共利益，亦应判决确认违法，不撤销保留效力。

需要进一步说明的是，一定要克服只有撤销被诉行政行为才是监督的错误观点，确认违法判决同样是对被诉行政行为合法性监督的有效形式。

 

 

 

    24.被诉行政行为违法，但撤销被诉行政行为将会损害善意第三人合法权益的，是否可以判决确认违法不撤销保留效?。

答：被诉行政行为违法，但撤销被诉行政行为将会损害善意第三人合法权益的，人民法院应当依照行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项规定，判决确认违法，不撤销保留效力。

理由：《物权法》第一百零六条规定的保护善意第三人制度，目的并非仅仅在于对善意第三人合法权益的保护，更重要的是对社会交易秩序稳定性、可期待性的保护，属于公共利益的范畴。撤销被诉行政行为将损害善意第三人合法权益，属于损害公共利益的情形，应当依照行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项判决确认违法，不撤销保留效力。鉴于此，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款关于被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将会损害善意第三人合法权益的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为的规定，与行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项规定不冲突，仍然可以继续适用。

应当注意的是，被确认违法保留效力的行政行为，应当是指以虚假事实取得不当权利的行政行为。而善意第三人基于该行为获得权利的行政行为，应当是合法有效的。原告对这一合法有效的行为同时提起诉讼的，应当判决驳回其该项诉讼请求。

 

 

 

   25.违法建筑物建成于《城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，应当适用《城乡规划法》还是《城市规划法》的相关规定。

答：行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。

违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。

理由：《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。根据原建设部的行政解释，违法建筑属于违法行为的持续状态，违法行为终了之日就是依法作出处理之日，因此，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。

 

 

 

   26.如何理解适用《城乡规划法》第六十八条和《?政强制法》第四十四条的规定。

答：根据《城乡规划法》第六十八条规定，规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，县级以上地方人民政府可以责成有关部门强制拆除。结合《行政强制法》第四十四条规定，作出限期拆除决定的规划部门应当对强制拆除决定予以公告，限期当事人自行拆除。逾期不自行拆除，且对规划部门作出的限期拆除决定申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限届满后，县级以上人民政府责成的具有强制执行权的行政机关，有权依照《行政强制法》的规定自行强制执行。

同时，《城乡规划法》第六十八条还就在建违法建筑物、构筑物、设施规定，规划部门有权对其作出责令停止建设或限期拆除的法定职权。逾期不自行拆除，县级以上人民政府责成的有关部门有权采取查封施工现场、强制拆除在建违法建筑物、构筑物、设施等行政强制措施。有关部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等采取查封或强制拆除行政强制措施的，不受《行政强制法》第四十四条规定的复议或起诉期限届满限制。

土地管理部门依照土地管理法对违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，依法不享有强制执行权。经公告期满，相关当事人不自行拆除的，申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限届满后三个月内，土地管理部门有权依照《行政强制法》规定申请人民法院非诉执行。

理由：《行政强制法》第四十四条的规定，是有关行政机关强制执行程序的规定，不适用于行政强制措施。《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”分析该条规定的具体内容，规划部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等作出责令停止建设或者限期拆除，实质是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，应当属于行政强制措施行为，不是行政强制执行措施；只有规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，当事人逾期不自行拆除， 县级以上人民政府责成有关部门强制拆除的行为，才属于行政强制执行行为，受《行政强制法》第四十四条的限制。

应当注意的是，根据复议、诉讼不停止执行原则，即便当事人申请行政复议或提起行政诉讼，在复议申请或起诉期限届满后，县级以上地方人民政府责成的有关部门依然有权自行强制执行。复议机关决定或人民法院裁定停止执行的除外。

  

 

  27.法院查封之前，土地闲置已经超过两年的，行政机收回土地使用权是否合法。

答：法院查封之前，土地闲置已经超过两年的，市、县人民政府有权无偿收回土地使用权。但是，作出决定的市、县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。人民法院及时解除查封的条件应当是，政府向债权人支付相应的债务及利息款项，结清查封土地上的债务。

理由：海南省第三届人民代表大会常务委员会第三次会议于2003年6月6日通过，并于2003年7月1日起实施的《关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定》第十三条第（一）项规定，对人民法院依法查封时已满两年未动工开发的土地和已满两年未完成项目投资总额百分之二十五的停缓建工程用地，由市、县、自治县人民政府决定依法无偿收回土地使用权的，作出决定的市、县、自治县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。政府未无偿收回土地使用权之前，人民法院已经查封土地，依附在被查封土地上的债权是合法有效的，政府无偿收回土地使用权，函请人民法院解除查封，必须保障债权人合法债权的实现。

 

    28.职工在家加班工作期间突发疾病死亡，或者在48小时之内经抢救无效死亡的，是否可以视为工伤。

答：职工在家加班工作期间突发疾病死亡，或者在48小时之内抢救无效死亡的，应当依照《工伤保险条例》第十五条第一项规定，视为工伤。

理由：《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。将工作带回家，在家加班工作，应当属于“在工作时间和工作岗位”。

第一，根据《工伤保险条例》第一条规定，制定和实施该条例的目的在于对“因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”。因此，理解“在工作时间和工作岗位”，首先应当要看职工是否为了单位的利益从事本职工作。为了单位的利益，将工作带回家，占用个人时间继续工作，就是“在工作时间和工作岗位”。

第二，《工伤保险条例》第十四条第（一）、（二）、（三）项“认定工伤”时的法定条件是“工作时间和工作场所”，第十五条“视同工伤”时使用的是“工作时间和工作岗位”。相对于“工作场所”而言，“工作岗位”强调更多的不是工作的处所和位置，而是岗位职责、工作任务。职工为完成岗位职责，在家加班工作，当然可以理解为属于第十五条规定的“在工作时间和工作岗位”。

第三，视为工伤是法律规范对工伤认定的扩大保护，的确不宜将其范围作扩大理解。但是，应当注意的是，第十五条将“工作场所”替换为“工作岗位”，本身就是法律规范对工作地点范围的进一步拓展，将“工作岗位”理解为包括在家加班工作，是对法律条文的正常理解，不是扩大解释。职工在家加班工作，属于“在工作时间和工作岗位”，在此过程中职工突发疾病死亡，或者在48小时之内经抢救无效死亡，当然应当视为工伤。可参考（2017）最高法行申6467号行政裁定。