划拨土地上房产抵押详解

《城市房地产管理法》第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。

设定抵押仅仅是设定一种担保，在大多数情况下’，抵押权人并不需要行使抵押权，因为行使抵押权的前提是：债务人不履行已设定担保的债务，而土地使用权出让金应在该房地产进行转让时方才收取。

因而，划拨土地上的房屋进行抵押时，不需要先缴纳土地出让金。只是在计算该房地产(抵押物)的价值时，应将相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额剔除。

2003年4月16日，最高人民法院以法释(2003)6号文公布了《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，其中规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效”、“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。

在这一司法解释公布前，当事人都是按照《城市房地产管理法》第五十条的规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”，登记机关也为之办理权属登记。建设部《城市房地产抵押管理办法》对划拨土地上的房屋进行抵押也没有作其他的特殊规定。

学术界有的同志援引我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定(第四十五条规定：“划拨土地使用权和地上建筑物”抵押时，须“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准”，并应“依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”)，来说明以划拨土地使用权和地上建筑物抵押时，除了应履行批准手续以外，还应先补交土地使用权出让金。

然而，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》是在1990年5月19日以国务院第五十五号令发布的，而在其后发布实施的《城市房地产管理法》则规定：在行使抵押权时，从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金。如果依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，在设定抵押时就先交纳土地使用权出让金，那么《城市房地产管理法》也无须规定“从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金”。因此，无论从后法优于前法还是法律优于法规的原则，都应以《城市房地产管理法》的规定为准。

而前述司法解释公布以后，对划拨土地上的房地产抵押便产生了一些问题：

1.这一文件对批准的表述是“除依法办理抵押登记手续外，还应……批准”，是将“办理抵押登记”和“批准”置于并列地位，并未明确应否将“批准”作为登记机关登记的前置条件。

2.这一文件于2003年4月16日发布，而且该文件规定：“本批复自公布之日起施行，正在审理或者尚未审理的案件，适用本批复”。这样，即使登记机关在文件发布时起立即按这一文件的规定，要求抵押人到政府或土地行政管理部门办理批准手续;在这以前已经登记的抵押合同也属于无效。

这一文件公布以后，对金融机构的工作产生了很大的冲击。而后，在 2004年1月15日，国土资源部以国土资发2004(9)号文发出了《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，该通知规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。

2004年3月23日，最高人民法院以法发[2004]11号文转发了国土资源部的这一通知，并明确：在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。

但是这一文件仅解决了划拨土地使用权的抵押问题，即将划拨土地使用权的抵押登记视为“批准”。但是，对划拨土地上的房产抵押，除了该房屋占用范围内的土地使用权已抵押登记以外，当事人仍然要办理批准，因此，对房产权属登记机关来说，这一问题基本上尚未解决。

从理论上说，登记的主要目的是为了“公示”，登记机关依据法律和有关的规章的规定作出核准登记的行政行为是合法的，至于当事人是否去履行“批准”手续，是当事人自己的事。但是从另一方面来看，抵押权一旦被认定无效，常常会牵扯到登记机关。从我国政府(登记机关)的性质来看，也不希望出现抵押权被认定无效的状况，以使社会有一个稳定的经济秩序。

实际上，按照《城市房地产管理法》第五十条的规定来办理划拨土地上的房屋抵押登记及处分抵押物，并不影响 及当事人各方的利益，这种“批准”能起多大作用是值得商榷的。因此，这一问题最终应当通过立法来解决。但在此以前，登记机关以慎重处理为宜。即对于以划拨方式取得的土地使用权尚未在土地行政管理部门办理抵押登记的，可以将这种“批准”暂时作为企业划拨土地上的房屋进行抵押登记的前置条件。

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