湖北厂房拆迁律师：执行生效行政决定的实施行为是否属于行政复议范围

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在拆迁过程中，很多企业对企业用地、房屋等了解不够，造成很多企业在拆迁中和拆迁方提供的内容对不上，造成企业无法估算补偿，最后拿到补偿低。北京楹庭律师事务所主任、政企纠纷法律研究专业律师董国女律师通为大家解析：

案情：

姜小亮在湖南省长沙市岳麓区靳江村庙湾塘组的建房行为被长沙市国土资源局岳麓区分局认定为非法占用土地行为，其建成的房屋被长沙市规划管理局岳麓区分局认定为违法建筑。2010年5月30日，长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队对姜小亮作出责令限期拆除违法建筑物的行政处罚决定，并告知其应在收到处罚决定书之日起三日内自动拆除，逾期不拆除，将报请长沙市岳麓区人民政府，组织强制拆除。如不服该处罚决定，可在收到处罚决定书之日起六十日内向长沙市城市管理行政执法局或长沙市岳麓区人民政府申请行政复议，或者在三个月内直接向长沙市岳麓区人民法院提起行政诉讼。姜小亮收到处罚决定书后，既未在法定期限申请行政复议或提起行政诉讼，亦未自动拆除。2011年4月12日，长沙市岳麓区人民政府责成长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队等相关部门对姜小亮的房屋予以了强制拆除。姜小亮认为该强制拆除行为系长沙市岳麓区人民政府组织进行的，遂于2011年6月2日向长沙市人民政府申请行政复议，请求确认长沙市岳麓区人民政府2011年4月12日强制拆除其房屋的行为违法，并依法赔偿。长沙市人民政府经审查认为，执行生效行政决定的强制拆除行为不是具体行政行为，不属于行政复议范围，如果姜小亮认为这种实施行为造成了其合法权益损害，可以依法申请国家赔偿，故决定不予受理姜小亮的行政复议申请。姜小亮不服，向长沙市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认长沙市人民政府的行为违法。

裁判：

湖南省长沙市中级人民法院经审理认为，根据行政复议法第二条的规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。本案中，行政机关执行生效行政决定的实施行为，不是具体行政行为，而是事实行为。原告姜小亮的申请事项不属于行政复议法规定的复议范围，被告长沙市人民政府决定不予受理，并无不当。故判决驳回姜小亮的诉讼请求。

姜小亮不服该判决，提起上诉。湖南省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

评析：

本案的焦点是该案是否属于行政复议的范围。一种意见认为，该行为是政府依职权组织实施的、对行政相对人权利义务产生实际影响的行为，是具体行政行为，因此属于行政复议的受案范围;另一种意见则认为，该行为的目的仅是执行生效行政决定的实施行为，不是具体行政行为，而是事实行为，如果这种事实行为造成了相对人的合法权益受损，可申请国家赔偿，但这种事实行为不属于行政复议的范围。本案中，法院采纳了第二种意见。主要理由是：

第一，执行生效行政决定的实施行为，不是具体行政行为，而是事实行为。尽管我国理论界和实务界对于行政事实行为界定众说纷纭，但目前审判实务中比较认同的观点是：行政事实行为是指行政主体基于职权实施的、在客观上影响或者改变了与行政相对人有关的事实状态的一种行政活动。它具有以下特征：其一，具有行政性。行政事实行为尽管不具有行政行为的构成要件，但它仍然是行政机关借助行政职权或者与行政职权有关联的情形下实施的一种行为形式。其二，与行政职权具有相关性。行政事实行为是在行使行政职权的过程中发生的，与行使行政职权有关，法律规定这种行为的后果由行政机关来承担。其三，涉及行政相对人权益性。行政事实行为会对相对人的权利和义务造成事实上的、实际上的影响。其四，具有多样性。行政事实行为在客观上表现为多种的、难以确定具体数量的行为样式，如准备性行为、补充性行为、建议性行为、告知性行为、服务性行为等等。具体行政行为和行政事实行为作为公法上的行为，二者在主体方面都是享有一定行政权力的组织或代表该组织的个人所为的行政行为。但是它们在构成要件、行为程序、法律效力等方面都存在显著的不同。目前，无论是行政复议法还是行政诉讼法，都是围绕具体行政行为展开的，没有将行政事实行为纳入行政复议和行政诉讼的范围。

第二，如果将执行生效行政决定的实施行为纳入行政复议范围，会不当扩大行政复议的范围，从而引发当事人滥用行政复议申请权问题，社会效果不好。尽管有人认为将上述事实行为纳入行政复议范围可以更好地保障相对人合法权益，但笔者认为，任何一种制度设计都要多角度考量，尤其要认真考虑社会效果。如果将执行生效行政决定的实施行为还纳入行政复议范围，允许相对人此时申请行政复议，可能会导致一个严重后果，那就是：更多的相对人对行政决定确定的义务在法定期限内既不申请行政复议或提起行政诉讼，也不自觉履行，而是等到执行实施中申请行政复议或提起诉讼。例如，当事人对行政处罚决定在法定期限内既不申请行政复议，也不提起行政诉讼，此种情形下，根据行政处罚法第五十一条的规定，行政机关可以将查封、扣押的财产拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。在实施财产拍卖或者划拨存款过程中，当事人对行政机关将查封、扣押的财产拍卖的行为或者将冻结的存款划拨抵缴罚款的行为提起行政复议。还如，根据行政强制法第五十条的规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人在法定期限内既不履行，又不申请复议或提起诉讼，进入执行程序后经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源。此种情形下，行政机关可以决定代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。行政机关作出代履行决定后，实施过程中，当事人对此代履行决定申请行政复议。这不仅是对公民义务的极端漠视和对法治秩序的公然挑衅，而且行政复议和行政诉讼制度亦将因此形同虚设。

第三，对行政机关执行生效行政决定的实施行为不服的，可以通过国家赔偿途径解决。行政事实行为虽然没有法律上的约束力，但它毕竟是一种基于行政职权的行为，也可能在实施中侵犯行政相对人的合法权益。根据依法行政的原理，行政机关对行政事实行为的损害结果应当承担法律责任。我国现行国家赔偿法第三条第(二)、(三)、(四)、(五)项，以及第四条第(四)项所规定的几类国家机关违法使用武力的行为就是行政事实行为。例如，行政机关非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打行为造成公民身体伤害或死亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，违法实施强制执行造成财产损害的行为就属于行政事实行为。在此情形下，受害人有取得国家赔偿的权利。因此，若姜小亮认为长沙市岳麓区人民政府执行生效行政决定的实施行为侵犯其合法权益，造成了损害，可以依据国家赔偿法的规定申请国家赔偿。

本案案号：(2011)长中行初字第21号，(2012)湘高法行终字第93号

案例编写人：湖南省高级人民法院张坤世

相关法律知识：

行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。

董律师提醒：

拆迁需要全面专业的知识，需要对全局的把控，需要对法条的合理运用。即使我是一名有10多年诉讼经验的律师，也在不断地学习和更新，才能在一个个案件中冷静地分析并作出正确的判断。而对于非法学的人来说，这是一个庞大的课题，不能仅靠短时间查看几个案例几篇文章几个视频就可以达到的。所以在遇到任何拆迁问题的时候加以问问律师，在律师的指导下进行专业维权。