山东行政诉讼律师：地方违规制度性原因

专注征地行政的 北京楹庭律师事务所

在行政过程中，很多企业对企业用地、房屋等了解不够，造成很多企业在行政中和行政方提供的内容对不上，造成企业无法估算补偿，最后拿到补偿低。北京楹庭律师事务所主任、政企纠纷法律研究专业律师董国女律师通为大家解析：

中国是一个人均耕地面积不足1.5亩的农业大国，城市化和工业化正在加速侵占日益减少的耕地。为了保护耕地，中央政府曾三令五申严格控制土地征占，但调控效果欠佳，地方政府的土地违规现象已十分普遍。本文将从违规的三种主要形式和中央政府与地方政府的利益冲突人手，深入分析其制度性根源。

一、国家土地征用中地方政府违规的三种主要形式

随着全球经济一体化的加速，我国城市化、工业化每年以1个百分点的速度推进，每年600万亩的建设用地开发需求和我国人均耕地面积紧缺的矛盾日益凸显。据统计，2006年我国人口总数达到13.15亿，全国人均耕地仅有1.48亩，不及世界平均水平的1/4。要实现2020年城市化率达到60%、工业化率达到70%的目标，至少需要增加建设用地需求1.5亿亩，与现有的3000万亩的可供建设用地相比，存在1.2亿亩的巨大缺口。

我国已经实行了世界上最严格的土地管理制度，通过制定土地利用总体规划、严格土地审批程序、调控土地市场价格机制等多种法律和行政手段保护耕地。土地要素的稀缺和征用的严格控制，已经直接制约了现有土地开发利用粗放模式下的地方经济发展，于是地方政府开始纷纷尝试在土地征用中违法批地、纵容企业违法占地和非法低价出让国有土地。

第一，地方政府“越位”：非法批地

根据《土地管理法》的规定，土地的批租必须遵循严格的程序，要符合土地利用总体规划，同时根据征用土地的性质(基本农田还是一般农田)和需求面积的不同逐级上报审批。但地方政府追求地方利益最大化下的招商引资、建设优先战略，与大宗土地征用须上报国家审批的硬性约束形成了直接的利益冲突。

在这种利益的驱使下，各地方政府开始打着发展地方经济的幌子，甚至以“发展是硬道理”为由，无视国家土地利用规划和环境保护的要求，实行“项目跟着领导走、规划跟着项目走、超越审批权限批地”的违规操作。此类地方政府越权批地的违法现象已十分突出。据统计，2005年全国共发现100多万个土地违法案件，涉及土地面积近500多万亩。比2004年全国新增的建设用地总量(402万亩)还要多出近100万亩。违法用地平均占新增建设用地宗数的34%，有的地方高达80%以上。河南驻马店刘店镇在无任何国家批准的征地审批手续的情况下，违规征地1000亩，毁坏数百亩基本农田。

在连续几年的工业园区开发热之后，一些地区搞起了“旅游园区”，特别是中西部地区。开发大型游乐设施、别墅类房地产开发、高尔夫球场、赛马场主题公园、影视城等旅游园区的占地面积通常比工业园区更大，已逐步成为地方政府违法圈地的一种新趋势。西北某市一次推出了17个旅游园区项目，总计规划占地3万余亩，投资总额近200亿元。

目前，一些地方政府默许纵容甚至背后操纵违法违规用地，未批先用、以租代征，擅自设立和扩大开发区，随意调整土地利用总体规划以及违规侵占基本农田。根据清华大学土地课题组从国土资源部了解的情况，地方政府和涉及政府为违法主体的非法批地案占80%，80%的违法用地主体是地方政府。而地方政府非法批地呈现的新特征是违规宗数显著减少，但面积总量却显著增加，并且呈现西进北移的梯度转移趋势。

第二，地方政府“缺位”：企业违法占地

尽管1999年4月26日国土资源部制定了《闲置土地处理办法》，之后又相继出台了《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)和《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》(国发[2006]31号)，以加大土地调控和市场整顿力度，但由于地方政府疏于管理导致大量企业违法占地和土地闲置的问题仍然大量存在。据国家土地副总督察甘藏春披露，截至2004年底，全国闲置土地28105宗，总计约400万亩，损失固定资产投资5000亿元，经济损失1000亿元。正是在这种严峻的形势下，2007年9月15日国土资源部正式启动了以清理闲置土地为重点的“全国土地执法百日行动”。

违法占地主要有两种形式：一是大量经营性企业，特别是房地产企业为了谋取土地增值的潜在收益而违法占地、大量囤积。国土资源部的资料显示：2005年我国百强房地产企业囤地381万平方米(约合6万亩)，总量比2004年增长了l/3。2006年在北京市实际供给土地中，尚未形成实际住房供应的土地面积占已出让住宅用地面积总量的53%。据卫星影像资料显示，2006年东莞市应处置闲置土地4.7万亩，其中闲置2年以上的约占90%，闲置5年以上的约占80%;香港时富集团旗下的时富花园后期规划用地约206亩，已闲置13年未开发。中国“第一地主”碧桂园仅现有土地储备达54平方公里。而据碧桂园公开披露，即使按照目前每年能够完成的容积率为1.1的建筑面积200万平方米计算，其54平方公里的土地储备至少需要27年的时间才有可能完全消化。二是国家开发区占地。目前，全国有6800多个工业园区。2003年国家整顿各类开发区，但一些地方以“产业基地”、“工业密集区”等为名变相设立“开发区”圈地招商，部分已被撤销的开发区也通过变更名称重新复活。有的区县“开发区”采取“挂靠”国家级、省级开发区的方式争取更大发展空间。河南省某县在开发区清理整顿期间，将原来的“开发区”更名为“工业基地”继续征地招商。陕西某县“清河产业园”虽名义上已于2005年被陕西省政府撤销，但目前已改头换面为“清河食品工业园”，继续违法占地。

第三，地方政府错位：“非法低价”出让国有土地

按理说，地方政府和中央政府的职能应该是高度统一的，地方政府应与中央政府共同负责土地管理职能，但在某些地方却出现了地方政府非法低价出让国有土地的扭曲行为。主要有以下两种情况：一是工业项目所征土地的“低价”协议出让。某些地方政府为了达到吸引项目、多引投资的目的，违反国家《协议出让土地》管理办法，“零地价”甚至“负地价”出让土地。随着一些工业项目向中西部的转移，某些西部地方政府在缺乏规划的情况下盲目签订协议，擅自承诺向开发商提供大量土地进行成片开发，甚至有的协议可以提供40～50平方公里土地。于是，大量土地资源被少数企业垄断，同时造成国有土地资产流失。2007年9月28日，国土资源部已发布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》([2007]39号令)，对国有建设用地使用权“招、拍、挂”出让范围、挂牌出让截止期限、缴纳出让价款和发放国有建设用地使用权证书等做出明确规定，以避免协议转让土地模式的制度损失。二是商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等六类商业经营性用地违规“分批交纳”土地出让金。2002年5月9日国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部11号令)第二十三条明确规定，“受让人依照出让合同的约定缴清全部出让金后，依法申请办理土地登记，领取土地使用权证书，取得土地使用权”。但在实际操作过程中，很多地方通过土地项目分期付款取得建设用地使用权证书。开发商通过有限的资金就可以撬动多个项目，而把风险转移到了金融机构。“顺驰集团”用少量流动资金一口气拿下全国众多高价土地，而几乎所有的地块被传出拖欠地款的情况。截至2006年末，万科已获取的规划中项目面积合计约1851万平方米。2007年l季度再增19个项目，规划建筑面积292.9万平方米。2007年7月，北辰实业联合北京城开以92亿元的天价中标湖南长沙城北新河三角洲地块，成为“中国地王”。在众多“地王”应运而生的背景下，其能否及时足额缴纳土地出让金已经成为地方政府博弈中央土地政策的一大悬疑。

二、地方政府违规的直接原因是中央和地方的利益冲突

尽管中央政府和地方政府在促进经济增长、改善居住环境、推动社会发展等方面的目标是统一的，但地方政府通常更关注地方经济的发展速度和当期收益“政绩”，甚至有些地方政府领导为了盲目追逐个人私利扭曲了地方政府的利益诉求和发展路径，而容易忽视资源浪费、生态破坏和环境污染等宏观问题。中央政府和地方政府的利益冲突在土地征用方面直接导致了地方政府的大量违法行为。

1.地方政府“招商引资”最大化和GDP至上的发展思路难以改变，地方政府引资偏好和投资冲动难以遏制

由于地方政府官员在“任职期限短、政绩考核压力大”的硬约束条件下，通常只追求引进项目数量和投资额度、GDP和税收增长等短期经济利益。1994年我国实行分税制改革以来，地方政府管理的行为目标日益明确，地方政府的效用最大化也就是当期GDP和财政收入的最大化。为了实现这一目标，各地方行政首脑纷纷组团到经济发达地区招商引资、拉项目、找资金。每年引进项目的数量和引进资金的额度成为各级地方政府官员绩效考核的重要参考指标。因此，许多地方都出现了用“资源换项目”、“土地换投资”的发展模式，导致“项目越拉越大、土地越征越多”的繁荣景象。2007年国土资源部对全国90个城市的用地抽查统计资料显示，违规宗数达到60%;其中地方政府主导违规使用土地的违法案件数占20%，违法用地面积占80%。

2.中央对地方土地征用的管理机制和出让金的管理体制不健全

中央对地方土地征用的管理体制滞后。中央对地方用地申请的审批效率低下制约着地方政府的发展机遇。地方的征用申请的审批周期一般是半年到一年，导致地方政府“按规则行事”的成本很高。土地审批“流程管理”的高成本使地方错失很多发展机遇。而随着地方政府问竞争的加剧，“违规的成本”却很低，很多地方政府在实践中必然寻求“制度外”的土地供给渠道。因此，土地征用管理环节需要新的制度创新，应探索如何从流程管理过渡到总量监控，把动态和用地时序权利适当下放给地方政府，而中央在总量方面加强监管。

制度问题的另一方面是土地出让金管理上缺乏法律约束。土地出让金预算外管理激励了地方政府的卖地冲动。目前我国土地出让金收益管理基本是法律空白，缺乏权力约束。据统计，仅2006年第1季度全国就有近3000亿元的土地出让金留在地方政府。地方政府把土地出让金当成了“新的经济增长点”，激励地方政府最大限度的出让土地以获取最大化的土地出让金，造成国有土地出让金流失以及地方官员腐败案件的发生。

从法律意义上说，国有土地属于全民所有，全民所有的土地应该由国务院代表全民来管理。但实际情况是，国务院根据属地管辖的原则授权地方政府管理土地，而土地出让金管理权的划分和监管不明确导致地方政府把全民所有的土地收益“越权”管理了。同时，对于地方而言这项巨额的资产收入完全不经过同级人民代表大会的监督，造成“当家人不知道自己的家产”，“仆人当了主人的家”，国有土地资产收益成为地方政府和某些权力部门随意处置的预算外资源。

土地出让金制度管理的另一方面是理顺分配机制。2006年8月发布的《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》([2006]31号文)明确提出，将提高新增建设用地土地有偿使用费的缴纳标准和城镇土地使用税、耕地占用税的征收标准。其目的，一是增加开发商成本，防止地方零地价，负地价出卖土地，造成土地资产的继续流失;二是合理地分配土地收益，兼顾土地出让收益在城市发展和农村建设方面的合理分配。如总收益的5%用于廉租房建设，15%用于农村土地开发和农村基础设施建设，50%-60%将用于拆迁补偿和土地一级开发。把收益在中央、地方和农民三者之间进行分配。

三、集体土地产权制度下“扭曲的价格机制”是地方政府违规的根本原因

中央政府目标长期化与地方政府目标短期化的利益冲突直接导致了双方在土地征用方面的博弈结果是中央政府必须持之以恒地实施耕地严格保护制度，而地方政府要尽量隐瞒超越权限批地、纵容企业违法占地和低价出让国有土地等一系列违法现象，以逃脱中央政府的监管与处罚，继续加快土地的大量征占。在此过程中，大量失地农民遭遇了征地低水平补偿、丧失就业机会、失去农地保障等严重损失，目前实行的农村土地集体所有制造成了土地产权的不够明晰和农民个体根本权益的无法保障，由此引发了一系列的纷争甚至是社会动荡，阻碍了城乡贫富差距缩小和建设和谐社会目标的顺利实现。深入研究当前经济形势下土地产权制度的利弊，及时改革束缚生产力更快发展的土地产权制度成为目前的重中之重。

1.现行的土地制度条件下，农民只有集体土地的“农业”使用权。从权利的属性来讲，这种设定特定用途的使用权仅是一种债权，物权的属性不明显

农民的权利限制导致其自身成为根本无法对抗地方政府的弱势群体，更缺乏土地使用权出让即土地征用时的价格发现机制，直接导致政府垄断条件下的征地补偿标准过低和地方政府征地成本过低。追求城市化、工业化和地方经济利益最大化目标的地方政府和开发商已结成利益共同体，共同分享征地低价和出让高价之间巨大的利润空间，而农民却无法通过适当的征地补偿分享工业化的成果。

《土地管理法》规定，“农民所有的集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。农地转为建设用地，必须通过国家征收。在征收过程中，被征收土地的补偿按“原有用途”给予补偿，征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费，而征地后的转让按照土地正常的市场价格进行。这样政府凭借对农用地转为非农用地的行政垄断优势，低成本地获取城市建设用地并通过市场转让获取巨额差价收益。同时，国务院授权各地方政府管理当地的国有土地出让事宜，巨额土地出让金也就成了地方政府的“小金库”和地方财政收入的主要来源。这种土地产权制度的利益分配机制激励了地方政府进行最大限度的征地。虽然，2004年10月28日发布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》([2004]28号文)和2004.年11月3日国土资源部发布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》(国土部[2004]238号)相继出台，对土地补偿问题进一步提高和细化，但对土地产权制度性问题依然没有解决。

2.集体土地的产权不清导致集体组织和地方政府可以合谋大肆出让土地，因此农民和集体组织之间在使用权转让与利益分配机制之间的矛盾日益突出

现行制度框架下，集体土地所有权属于集体经济组织，农户只有其使用权。但实际上，在实行家庭承包制以后，集体经济组织已经受到极大削弱，因此出现集体土地所有权的主体“缺位”现象。而《土地管理法》又规定，乡(镇)政府、村民委员会和村民小组代表集体组织“管理”集体土地，在实践中就导致了集体土地产权的“使用权”、“管理权”、“处置权”和“收益权”主体关系的复杂化。

在集体组织内部，由于产权的不明确导致产权对集体成员的激励功能、对管理者的约束功能以及收益分配机制的错位。由于我国的基层政权和集体组织管理机构有着密切的联系，导致集体成员对产权的“监督成本”过高和民众为了降低风险和成本而产生的“搭便车”行为，致使代表集体组织行使“管理权”的基层政府机构拥有了集体土地的“处置权”而“不当得益”。另一方面，代表集体组织行使“管理权”的机构和地方基层政府(县、乡)本质上不是两个相互制衡的利益主体，而是地方政府的行政职能延伸和逐级派出机构。集体组织和地方政府在自身利益最大化的约束条件下，其最优选择必然是双方合谋加快处置“土地”，导致农户和国家的“双向”利益受损。所以，集体产权不清，导致地方政府的行为边界没有界定清楚，地方政府不甘心做“守夜人”，而国家土地资源集约使用的宏观调控政策效果也就无法保障了。

3.只有在法律上确立了农民对土地的所有权才是从源头上遏制地方政府违规征地的根本出路，同时也能最大限度的保护耕地资源

在工业化城市化进程中，随着资源的稀缺性引起的要素相对价格的变动，相对于其它要素，土地价格的升值空间很大。从资源优化配置和农民分享工业化成果的要求出发，需要明确农民对土地的所有权。根据中国的国情，农民对土地的所有权不是外生的、凭空产生的权利。而是工业化进程中，集体产权制度在工业化流转中不断演进的一个连续的制度机制。价格机制和管制成本作为外生变量决定着地方政府的工业化城市化用地来源。土地征用和集体建设用地流转原本分立的制度设计在城乡一体化进程中已经出现了某种程度的替代，而这种替代就代表着不同权利主体的博弈机制下产权制度不断演进的过程。

国内外的土地制度演变历程和成功经验表明，产权制度的演进是内生变迁和外生变迁两者相互作用的过程。只有从法律的高度确立并保护农民的土地所有权，才能培养农民的产权意识。通过农地不断明晰的产权激励农民发展新型农业的积极性和能动性、从而珍惜土地资源，提高农业生产效率。通过农民参与城市化收益从而增加农民的财产性收入、进而提高农民的整体收入水平，实现缩小城乡贫富差距和实现创建和谐社会的目标。也只有实现农村土地的农民所有制，才能在城市化、工业化的发展过程中提高农民的话语权、推动土地要素市场的健康发展，避免地方政府在征地方面的大量违法违规现象的继续发生。

董律师提醒：

行政需要全面专业的知识，需要对全局的把控，需要对法条的合理运用。即使我是一名有10多年诉讼经验的律师，也在不断地学习和更新，才能在一个个案件中冷静地分析并作出正确的判断。而对于非法学的人来说，这是一个庞大的课题，不能仅靠短时间查看几个案例几篇文章几个视频就可以达到的。所以在遇到任何行政问题的时候加以问问律师，在律师的指导下进行专业维权。