商业用地纠纷律师：论土地征收的正当法律程序

专注征地行政的 北京楹庭律师事务所

在行政过程中，很多企业对企业用地、房屋等了解不够，造成很多企业在行政中和行政方提供的内容对不上，造成企业无法估算补偿，最后拿到补偿低。北京楹庭律师事务所主任、政企纠纷法律研究专业律师董国女律师通为大家解析：

一、何为正当法律程序

(1)正当法律程序的渊源

正当法律程序是英美法律的一条重要原则，其理论依据主要是自然公正原则。自然公正原则认为，任何权力的行使都必须依照法定的程序，尤其对涉及当事人利益的事项在作出判决前要听取当事人的意见，平等地对待各方面当事人，不偏袒任何一方。它包含两条基本规则：1、任何人不应成为自己案件的法官;2、任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。

(2)正当法律程序的基本内涵

“正当程序原则禁止行政机关未经事前裁决或听证就终止制定法赋予的权益”，“当政府官员侵犯一个人的受普通法保护的利益，该当事人可以要求官员证明侵犯是得到制定法授权的”，“必须给予大量的各种各样的利害关系人机会，以便他们能够参加影响其利益的政策制定和执行的正式行政程序”，“争议通常以两极对抗的形式存在，单个的个体当事人要求在行政机关实施制裁或收回受益机会之前必须给予裁决或程序”。可见，正当法律程序原则的基本含义是：行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为必须遵守正当法律程序，包括事前通知，向相对人说明行为的根据，理由，并听取相对人的陈述，申辩;事中行政行为的实施必须依法行使;事后为相对人提供相应的救济途径。17世纪英国著名的哲学家洛克曾说过：“为了确保自身以及财产的安全，个人订约同意形成一个社会，据约他们将自身执行道德的权利让渡个政府”。那么政府就是这些权利的行使者，他们不能无缘无故地剥夺侵犯人们“天赋之权利”，非经正当法律程序，其所为行为都是违法的，是无效的。正当法律程序限制政府自由裁量权，以使人们的权利免受行政行为的侵犯。

(3)正当法律程序作用及意义

一是规范权力的行使

当代美国著名法学家博登海默说：法律是人类最大的发明，别的发明使人类学会了驾驭自然，而法律使人学会了驾驭自己。正当法律程序明确了在特定情况下法律主体的行为方式及违反后果，从而规范行政权力的行使。人类法治实践的历程表明，程序是对权力进行控制的最佳工具。一套组织严密，设计合理，充分体现各方面“声音”的程序设计，无疑是使行政权力得以正确行使，“程序的控制之所以重要就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力”

二是保障公民基本权利

正当法律程序是宪法基本权利的保护神，农民的土地使用权是宪法规定一项基本的权利，“基本权本身即蕴涵一定的程序保障功能”，它要求国家作成涉及人民基本权利之决定前，有履行一定程序之义务，以防止对基本权之侵害发生。正当法律程序给予当事人要求进行听证，参与权力行使的机会;规定了行政主体的表明身份，告知理由，说明依据等公开义务，这可以规制国家权力的正当运行，是以权利制约权力的具体体现，从而保障公民基本权利的有效实现，防止国家权力可能给公民基本权利造成的不法侵害。

三是保障土地征收决策的合理科学

遵循正当法律程序是土地征收决策科学合理的必由之路，行政机关通过正当法律程序可以以确定的、可靠的和明确的认知为基础而作出科学合理的征收决策，集体土地征收过程中赋予被征地农民听证等权利，可以揭露行政行为的违法和不当，公众参与的行政程序还可以为政府提供一个纠错机制，促使其及时纠正，而且程序的公开性对公权力的滥用形成一定的震慑力。如此一来，就可以保障土地征收决策的科学民主性。 [page]

二、从正当法律程序看我国土地征收制度

目前在我国法律中,对于集体土地征收程序,规定得比较粗糙、不科学,公正性和公示性不够, 我国《土地治理法》第45条、第46条、第48条，《土地治理法实施条例》第20～25条以及《建设用地审查批治理办法》《征用土地公告办法》《土地听证办法》等规定了土地征收程序。其中，《土地治理法》第45条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：基本农田;基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”第46条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”第48条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”《建设用地审查批治理办法》对征地程序作了具体明确的规定。以正当法律程序视之，存在以下纰漏：

(1)征收程序透明度和公示性不够。根据正当法律程序，行政决策首先应该公开、透明。行政决策在实施过程中凡涉及到特定行政相对人的事项，对相对人利益有不利影响的，均要事前告知相对人，向相对人说明理由，听取相对人的申辩。然而，在我国的土地征收程序设计中，透明度和公式性不够，如在补偿方案的确定上，是由政府自己核准并实施的，实难保障征收程序的公示性，难以避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。

(2)被征收人的参与程度低。行政程序最重要的特征是行政相对人的参与，被征收人的参与程度是整个征地程序的设置合理与否的重要标志。我国农民作为集体成员在涉及自己权益的财产被征收时，理应享有充分参与到征收程序之中的权利，然而，对于农民的参与权，现行土地征收制度仅仅规定了有限的参与权利，如《国土资源管理听证规定》中规定的对拟征地项目的补偿标准和安置方案申请听证的权利，《土地管理法》第48条规定的承包人对征地补偿安置方案提出意见的权利，以及《土地管理法》第49条规定就征地的补偿费用的收支状况对农村集体经济组织进行监督的权利等。至于就征地的公益目的性申请听证、对征地提出异议、就土地补偿标准与政府进行协商等实质性的参与权，被征地的农民并不享有。《土地管理法》第四十八条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征地者的意见所起的作用是微乎其微的。除此之外，被征地者在征收的目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的机会。

(3)对被征地者的救济措施规定不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征地者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成，由批准征地的人民政府裁决，并没有规定其向司法机关获得救济的权利，这样的救济措施是远远不够的。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。

2、实体性公正难实现

我国无论是立法还是实务一直存在着重实体轻程序的错误倾向，在土地征收的法律制度和实务中也不例外。本来现有关于土地征收的法律对被征地农民权益的保护比较脆弱，而正当法律程序的缺失极易使不动产征收权人发生滥用权力的现象,使被征收人的利益遭受侵犯，权利得不到保障，使实体型公正难以实现。 [page]

(1)权利得不到保护

征地程序的不完善使集体土地所有权权益受侵害时得不到及时有效的保护，正当法律程序的缺失，导致一些地方征地补偿费过低、集体和农民的土地权益得不到保障，公共利益界定不清加上征地权缺乏监督造成了征地权被滥用，而征地标准不合理、司法程序对集体和农民的土地权益保护不力造成了征地补偿费过低，政府在利益驱动下屡屡侵害集体和农民的土地权益。在关键的补偿方案的确定上,政府实施征收,补偿方案又由政府自己核准,实难保障征收程序的公示性,难以避免暗箱操作的发生。而且在现在的相关法律中,对被征收人的司法救济权几乎没有什么规定,一旦政府要征地,农民只有被动接收。一项法律权力包括三项内容:自由权、请求权、诉权,而在农民土地被征收的程序中,农民集体却没有诉权,这也是农民土地被征收时权利得不到保护的重要原因。

(二)权力得不到规制

利益是人类生存和发展的最原始动力，正如马克思所指出的:“人类奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”独立的经济主体地位的形成是地方政府追求自身利益的基础，土地征收的巨大收益使地方政府的利益实现成为可能。土地征收过程中行政机关在巨大利益驱动下往往会将土地征收权滥用至极致。实践中“行政机关滥用土地征收权,权力寻租严重,腐败现象滋生,仅2003年,全国就查处土地违法案件16.8万起,738人受到党纪政纪处分,134人被追究刑事责任”，有案件显示有地方政府不经征收而是以租赁形式占有农村集体所有土地。而第七次全国利用卫星遥感技术监测的90个城市图斑初核统计，2005年10月至2006年10月，109万亩新增建设用地中，违法用地面积达50万亩，它们显示：在土地征收过程中，行政权力的市场化、行政权力的地方化和行政权力的部门化现象普遍。

(三)决策缺乏科学合理性

依照我国现行土地立法，征地范围的决定权、征地审查权、补偿方案确定权方面都是由行政机关自主决定，具体实施，这就使被征收者在土地征收过程中缺乏表达意见的机会，就算是对被征收人参与有所涉及的征地“公告”程序中，对于被征收者参与的规定还是粗线条的，因为这种告知并不是国家为了听取行政相对人意见而作出的告知，它只是一种结果意义上的告知，实际上是让农民到指定单位办手续的通知书，所要求的也只是行政相对人的服从、执行而已。这就难以避免行行政机关暗箱操作行为的发生，实难保证征收程序决策的科学合理性。

三、我国土地征收正当法律程序的构建

(1)规定公共利益认定程序

“公共利益”是行政权力介入权利领域的唯一途径，公权力只有以“公共利益”之名才能介入私权领域，因此为了保障公民的权益，防止行政机关滥用“公共利益”之名侵犯私权利，大多数国家在土地征收申请审批阶段都规定了公共利益的认定程序。如美国规定必须举行公开的听证会来确定征地行为是否必要并且合理。征地目的性审查环节严格把握着征收公民私人财产的合法性，防止了行政权力的滥用，保障了公民的私有财产。

(2)注重被征地者知情权、参与权的充分保护，在域外国家和地区的征收程序中，特别注重征地行为的公开性、透明性以及公众的参与性，这样有利于最大限度地保护被征地者的合法利益。例如，美国规定了土地征收中的预先通告程序，使被征地者能够及时参与其中，准确地掌握与征地有关的各种信息，从而保障了被征地者的知情权。再如，我国台湾地区规定了严格的土地征收前置程序，即征地人提出征地申请后，由目的事业主管机关举行听证会，听取上地所有权人和利害关系人关于征地人所兴办的事业是否属于法律许可征收土地的事业的意见。征地人在申请前还应与所有权人协议价购或以其他方式取得。 [page]

(3)规定了完善的救济程序。在土地征收中，救济程序起到了监督行政机关征地行为和保障被征地者合法利益的双重作用，特别是在征地行为的合法性审查和补偿金确定这两大程序中，各国都规定了被征地者提出异议的方式、行使合法权利的途径。在征地行为的公共利益认定程序中，被征地者通常都拥有就征地项目是否符合公共利益提出异议的权利，他们既可以通过行政途径，如要求举行听证会，也可以采取司法救济方式，如提出征地诉讼。美国的法律即是如此规定。法国的法律也规定，如对公用征收的目的不服，可以向法国的行政法院提起越权之诉。在被征地者对补偿金有异议时，同样可以选择行政方式或者司法方式寻求救济，而行政救济通常都是提出司法诉讼的前置程序。在英国，还特别设立了土地法庭，专门针对征地的补偿金进行协商和确定。

我国土地征收中正当法律程序的建立

通过前面对其他国家和地区土地征收正当程序的分析，我们可以看出他们在土地征收的程序上规定比较完备，都注重公民权利的保护与行政权力的规制，针对当前我国土地征收程序所存在的问题，笔者认为应借鉴各国的先进做法，同时考虑到我国的基本情况，对土地征收程序，重点是在其具体规定和实质内容上加以改革、完善，构建一个科学、合理的土地征收程序，以保障土地征收的公平正义。具体如下：

一是土地征收的申请

由需地人根据法律、法规的相关规定向有关人民政府土地行政主管部门提出征地申请。征地申请应当包括计划说明书，征地用途及关于征地目的符合公共利益的专门说明，被征收土地的位置、大小，地形勘测报告，环境评估报告等内容。土地行政主管部门在收到征地申请后，应当在被征收土地所在地的村、组内对征收土地的申请进行公告。对于公告的期限、方式也应当做出具体的规定。以保障被征地农民在征地过程中获得知情权，以利于他们保护自己的权利和利益。

二是公益目的合法性的认定

政府有关部门应将决定征收的土地的范围予以公告并通知被征收者，允许被征收者乃至其他相关利害关系人提出异议。如果对征地范围有争议的，可以向政府有关部门提出复议或者申诉，对复议或者申诉不服的，可以向人民法院提起诉讼;当然，也可以直接向人民法院提起诉讼。这样的规定，既有利于对行政机关行使权力进行监督，加强对其约束，防止其滥用征收权，同时也为被征收者提供了有力的救济途径，切实维护其合法权益。

3.土地征收的补偿。征收补偿通常被视为征收程序的核心部分，“征收或征用在实际上是国家基于主权地位实施的一种强制买卖，被征收者在买卖过程中丧失的是自由意志，而非财产，必须予以公正的补偿。笔者建议由征收者与被征收者对征地的补偿标准等问题进行谈判、协商，由政府和农户选派的代表组成委员会共同确定征收赔偿方案，意见不一致时，可以向人民法院起诉，由人民法院裁定，以保证补偿方案的公正性。

4.土地征收的执行。如果双方达成协议或法院裁决维持征收决定，则可确定具体征收事宜。首先，由需用地人按照补偿方案缴纳土地征收补偿费用，之后双方到土地管理部门进行登记，需用地人获得征收土地的所有权。这样既有利于被征收土地者尽快获得合理的补偿，又有利于需用地人早日获得土地的所有权，有利于双方利益的实现，避免不必要的纠纷，维护交易安全。当然，在整个土地征收过程中，都要注重被征收者在征地行为过程中的参与，让他们在征收的目的性、征收的范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会，并能采取足够的措施保障他们的合法权益。同时，也要，可以通过多种救济途径，有效地维护自己的合法利益。

【结语】

在法治社会任何政府权力的运作都要遵循特定的程序，土地征收亦不例外。一方面，土地征收制度的一端是强大的国家，而另一端是弱势的组织和个人，两者的实力对比非常悬殊;另一方面，土地征收是国家单方面考量的结果，这就更使权力具有了可能恣意的危险性。而且征收的结果是使被征收者被迫放弃自己的私权，有时甚至是放弃自己赖以为生的最基本生存资料。因此，如何完善集体土地征收程序，实现土地征收过程中的权力控制意义重大。

董律师提醒：

行政需要全面专业的知识，需要对全局的把控，需要对法条的合理运用。即使我是一名有10多年诉讼经验的律师，也在不断地学习和更新，才能在一个个案件中冷静地分析并作出正确的判断。而对于非法学的人来说，这是一个庞大的课题，不能仅靠短时间查看几个案例几篇文章几个视频就可以达到的。所以在遇到任何行政问题的时候加以问问律师，在律师的指导下进行专业维权。