行政拆迁的失范与规范
时间：2016-04-27 15:33:01 作者：楹庭律师团
一、行政强制拆迁存在的突出问题
依据《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，一个合法、有效的拆迁许可证生效后，拆迁许可证确定的拆迁范围之内的房屋必定要被拆除。实践中，对被拆迁人房屋的拆除有两种不同的方式：一是被拆迁人自愿拆除或者被拆迁人同意后由拆迁人拆除;另一种是被拆迁人因故拒绝搬迁而被强制拆除。前一种情形通常是在拆迁人与被拆迁人双方达成协议的情况下进行的，所以实践中引发的矛盾不多;而后一种情形，由于拆迁人与被拆迁人没有达成协议，需借助 强制力进行， 易侵犯被拆迁人的合法权益。
从现实情况看，拆迁管理部门违反法律法规的规定，侵犯被拆迁人合法权益的现象时有发生。行政机关对被拆迁人房屋的强制拆迁所引发的被拆迁人与行政机关之间的对立现象，已经严重影响了社会的稳定，不利于和谐社会的建设。归纳言之，行政强制拆迁中的违法情形，可分为以下两类：一是行政机关对不符合强制拆迁的房屋实施强制拆迁;二是行政机关在实施强制拆迁过程中不严格按照法定程序进行，造成被拆迁人财产损失。为此，有必要对行政强制拆迁进行严密的法律控制，通过成熟和完善的程序规定，将大量失范的行政强制拆迁进行规范，一方面保证行政强制拆迁的顺利进行，另一方面保障被拆迁人的合法权益。
二、行政强制拆迁的条件及程序
根据《条例》第十六、十七条的规定 ，对被拆迁人房屋的强制拆迁可分为行政强制拆迁和司法强制拆迁。无论是行政强制拆迁还是司法强制拆迁，都必须符合以下条件：1、必须以建设行政主管部门已作出的房屋拆迁裁决为前提，行政机关未作出拆迁裁决的不能进入强制执行程序。拆迁人与被拆迁人之间达不成协议或达成协议后反悔的，只能通过民事诉讼的方式来解决安置补偿及强制执行问题。2、拆迁人必须已经按房屋拆迁裁决所确定的内容对被拆迁人给予货币补偿或提供安置用房、周转用房。被拆迁人拒绝接受的，拆迁人可以申请提存。3、被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁。至于被拆迁人或房屋承租人是否正在准备或者正在进行针对拆迁许可证或者房屋拆迁裁决等方面的诉讼，并不影响对争议的房屋进行强制拆迁。4、如被拆迁房屋为保护性文物等，则属于事后不能补救的事项，也不能进入强制拆迁程序。只有同时符合以上四个条件者，才能够启动强制拆迁程序。房屋拆迁管理部门既可以向市、县人民政府提出申请，要求进行行政强制拆迁;也可向人民法院提出申请，要求进行司法强制拆迁。
根据《条例》第十六条第二款、第十七条及建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称《裁决规程》)第二十五条第(五)、(六)项的规定，有权决定进行行政强制拆迁的机关只能是市、县人民政府。市县人民政府对建设部门的行政强制拆迁的申请，依法进行审查，经审查对符合条件的申请，可以责成有关部门强制拆迁。但如果市县政府把不符合强制拆迁条件的房屋责成有关部门强制拆迁，则这样的强制拆迁必然是违法的。因此，一次合法的行政强制拆迁， 先必须要求市、县政府的责成行为正确。
根据《裁决规程》的有关规定，市县人民政府在责成相关部门实施行政强制拆迁时，应当对建设部门的申请严格审查：即应审查是否符合强制执行的法定条件，包括是否经过了裁决、是否提供了周转房、安置房或给予货币补偿、被拆迁房屋是否办理了证据保全、申请机关是否经过了听证、集体讨论，等等。市县人民政府对不能同时满足以上诸多条件的，不能立即作出责成有关部门强制拆迁的决定。如果缺少相关资料，如申请书之类的材料，应告知其补齐，待补齐后再作决定;如果经审查没有经过裁决或没有提供安置用房、周转用房或补偿资金，或涉及有事后不能补救的争议或不符合其他实质条件的，不得作出责成决定。
三、行政强制拆迁亟待规范的几个问题
应当说，《条例》及《裁决规程》对行政强制拆迁行为的规定是较为全面，也是较为合理的。但透过审判实践仍然折射出以下一些问题，尚需进一步研究并规范。
(一)政府“责成相关部门实施强制拆迁”的属性问题以及是否还需要同时制作“行政强制拆迁决定书”的问题。
根据《条例》第十七条的规定，对在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，可以直接进入强制拆迁程序，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，而不必经过责令限期拆迁的程序，即不需要政府对被拆迁人作出“责令限期拆迁决定”。这是新旧《条例》的不同之处。老《条例》曾规定在责成行为作出前，县级以上政府应先作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，才作出责成有关部门强制拆迁的决定。老《条例》之所以如此规定，是与其可实施强制拆迁的情况相适应的。 老《条例》规定的行政强制拆迁共有三种情形：1、达成拆迁补偿安置协议后又反悔，且在房屋拆迁公告规定的拆迁期限内无正当理由拒绝搬迁的;2、未达成协议也未进行裁决的，在房屋拆迁公告规定的拆迁期限内无正当理由拒绝搬迁的;3、在裁决规定的拆迁期限内无正当理由拒绝搬迁的。对前两种情况，在责成强制拆迁前，有必要经过责令限期拆迁的程序。而新《条例》规定，实施强制拆迁必须以裁决为前置程序，由于房屋拆迁管理部门在裁决中已经规定了被拆迁人或房屋承租人必须搬走的期限，因此政府没有必要在责成行为作出前再经过责令限期拆迁的过程。
但新《条例》的上述规定和对新《条例》的上述权威理解，却又导致新《条例》第十六条的规定的被拆迁人在没有被安置、补偿的情况下，有权拒绝强制拆迁的权利得不到实际保护。新《条例》的一大立法亮点，是取消了责令限期拆迁决定，但却未相应增加一种“行政强制拆迁决定”，给实践带来了一定的混乱。因为从该十六条的规定看，强制拆迁前还存在一个是否实际提供安置用房或周转用房的判断问题，而这个问题显然是行政裁决环节无须考虑的，甚至很可能是对行政裁决的执行，这也就意味着在行政裁决作出后，如拆迁人拒绝提供安置用房或周转用房，则被拆迁人有权拒绝强制拆迁。
根据新《条例》十六条的规定，强制拆迁被拆迁人的房屋必要条件是，存在一个有着房屋拆迁补偿安置的行政裁决。但这并不是一个充分条件，如进行强制拆迁还必须同时满足拆迁人已经为被拆迁人提供了安置用房或者周转用房等。如其所述，市县政府在作出责成相关部门强制拆迁的决定的同时，还应当审查被拆迁人是否已经有了安置用房或者周转用房等，只有在此前提下，才可能责成。因此，对于被拆迁人而言，责成命令所设定的权利义务与拆迁裁决所设定的权利义务并不完全相同，市县人民政府实际上设定了新的权利和义务，责成对被拆迁人的影响已经超出了拆迁裁决所设定的范围，尤其是对于那些拆迁人不完全履行拆迁裁决的案件而言，市县政府责成强制拆迁前的审查，无疑对被拆迁人的权益有着巨大的影响。而这种影响显然不宜通过一个简单的内部行政命令的方式来进行。不论是从实体还是从程序上考虑，市县政府的批准行政强制拆迁的行为，都会对被拆迁人的权利义务产生影响，市县人民政府在实体上应当考虑被拆迁人的合法权益，在程序上也应当事前告知受到申请，事中听取被拆迁人意见，事后送达是否批准强制拆迁的决定并交待救济权利。而这些都需要通过一个行政强制拆迁决定的方式来进行，而不能通过一个既不听取被拆迁人意见，也不向被拆迁人送达的“责成相关部门强制拆迁”的通知书(决定书、命令书)来进行。
正是意识到新《条例》规定的局限性，《裁决规程》似乎试图弥补这一局限。《裁决规程》第二十一条规定：“依据强制拆迁决定实施行政强制拆迁，房屋拆迁管理部门应当……”。这里 次出现了所谓的“强制拆迁决定”，但何谓“强制拆迁决定”却语焉不详。我们认为，从规范行政行为的角度看，应当强调“内”、“外”有别。可以认为，市县政府“责成相关部门实施强制拆迁”的行为本质上是一种行政命令，不宜直接设定被拆迁人的权利和义务。市县政府在强制拆迁过程中，应当分别制作对被拆迁人送达的“行政强制拆迁决定”和向相关下发部门送达的“责成行政强制拆迁命令”。
这一点，不论是从《裁决规程》第二十一条所涉及的“强制拆迁决定”的规定，还是《最高人民法院关于审理城市房屋拆迁行政案件若干问题的规定》(广州会议后修改稿)第二条有关“行政强制拆迁决定”可诉的规定来看，都是十分必要的。
(二)如不对被拆迁人作出强制拆迁决定书，被拆迁人能否起诉责成决定?
如上所述，由于新《条例》未规定对被拆迁人作出“行政强制拆迁决定书”，而仅规定对相关下属部门作出责令强制拆迁决定书(命令书、通知书)，如被拆迁人认为房屋不符合行政强制拆迁条件而被违法强制拆迁后，诉至法院，法院该如何处理?
从新《条例》实施后，各地对遇到的被拆迁人起诉政府责成行为的案件的处理来看，各地法院在是否受理以及如何审理问题上，存在一定分歧。一种意见认为不可诉，主要理由是认为责成行为是内部行政行为，具有行政命令的属性，甚至还有人认为此类责成行为未设定被拆迁人新的权利与义务，与拆迁裁决相比较，实际上是一种重复处置，法院不应受理;而另一种意见则认为可诉。
我们认为，讨论责成行为的可诉性，必须把其放在整个行政强制拆迁的过程中来进行，而不能拘泥于其具体是以“决定书”、“通知书”还是“命令”的形式出现。在市县政府没有作出并送达“行政强制拆迁决定”的前提下，市县政府的向其下属相关职能部门作出的责成强制拆迁决定，实际上是政府依申请而为的行政行为。在此程序中，申请执行人是房屋拆迁管理部门，被执行人是被拆迁人，所以，该责成行为虽然对政府所属的相关职能部门而言是一种行政命令，是内部行政行为，但对该行为涉及的相对人(申请人与被申请人)而言，是一种强制拆迁决定，且产生了直接的法律后果。因此，在市县政府没有作出行政强制拆迁决定的情况下，责成行为就成了唯一对被拆迁人产生实际影响的具体行政行为，应该赋予被拆迁人的救济权利。
当然，如果市县政府在责成相关下属部门实施强制拆迁的同时，制作并向被拆迁人送达了行政强制拆迁决定书，被拆迁人就可以直接对强制拆迁决定书提起行政诉讼，而无须起诉责成行为，责成行为也就回归了其本来属性。
(三)市县政府在作出责成强制拆迁决定前，是否需作《责令限期拆迁决定书》?如果作出了，法院该如何审查?
虽然新《条例》已经明确取消了对被拆迁人作出责令限期拆迁的决定，但实践中，仍有市县政府在责成有关部门强制拆迁前，对被拆迁人作出责令限期拆迁的决定，导致被拆迁人诉讼至人民法院。而在该问题的评判上，各地法院做法也不一。我们认为，该行为既然是对被拆迁人这一特定对象作出的，而且被拆迁人认为侵犯了其合法权益，依照行政诉讼法理论，该行为应属可诉。但法院受理后，不能一概简单地以越权违法的理论判决撤销或确认违法。如果责令限期拆迁决定中的限定的搬迁期限早于裁决中规定的搬迁期限，则视为给被拆迁人设定了新的义务，法院应认定该行为超越了法定职权并作出相应裁判;如果责令限期拆迁决定中限定的搬迁期限等于或后于裁决中规定的搬迁期限，由于该行为没有给被拆迁人设定新的义务，没有侵犯被拆迁人的合法利益，应驳回其诉讼请求。
(四)有关下属部门根据政府责成决定实施强制拆迁，其法律后果由谁承担?如实施强制拆迁的行为本身违法，应以谁为被告，法律责任如何分担?举证责任如何分配?
根据《裁决规程》的有关规定，实施强制拆迁的时候，不得采取恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等非法手段进行，而应依照以下法定的程序进行：1、在政府作出责成决定后，房屋拆迁管理部门应当提前15日通知被拆迁人，并认真做好宣传解释工作，尽量动员被拆迁人自行搬迁。通知的形式宜由裁决机关负责人或人民法院院长对被拆迁人发布公告为妥，在公告中再次指定搬迁期限，通知被执行人自动履行搬迁义务。此处的公告或通知一般情况下是不可诉的，因为其仅仅是把政府同意强制拆迁的命令告诉被拆迁人而已，对被拆迁人产生实际影响的是政府的责成行为(在未作出行政强制拆迁决定的前提下)，公告或通知没有为被拆迁人增设新的权利义务。2、被拆迁人在公告指定的期限内仍未自动搬迁的，执行人员才能正式实施强制搬迁。3、强制拆迁时，应当组织街道办事处(居委会)、被拆迁单位负责人到现场作为强制拆迁证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全。实施强制拆迁时，被执行人应当到场，当然，如果其拒不到场，也不影响执行机关的执行。4、强制拆迁房屋证据保全时，公证机关应通知被拆迁人到场。如其拒不到场，公证员应在笔录中记明。公证员应当组织对所有物品逐一核对、清点、登记，分类造册。并记录上述活动的时间、地点，交两名有完全行为能力的在场人员核对后，由公证员和在场人员在记录上签名。被拆迁人拒绝签名的，公证员应在记录中记明。5、物品清点登记后，应运至指定处所，交给被执行人接收。不能立即交于被拆迁人的，拆迁人应将物品存放在合适的仓库中，同时，拆迁人应制作通知书，通知当事人在一定期限内领取物品。逾期不领的，拆迁人应办理提存。5、强制执行腾出的房屋，由裁决机关接收。
如果执行机关严格按照以上程序进行拆迁，应该不会发生房屋内财产的灭失、毁损，但在实践中，由于种种原因，实施机关很难做到文明执法，要么对屋内物品任意毁损，要么把屋内物品随意堆放，导致被拆迁人财产损失，这样势必引发行政诉讼附带行政赔偿案件。法院在处理此类案件的时候，应注意以下几点：
1、由强制拆迁引发的行政诉讼附带行政赔偿的案件中，被拆迁人往往是既针对政府的责成强制拆迁行为，又针对实施机关的强制拆除和搬迁行为。司法实践中，各地做法不一。有的以市县政府作被告进行全面审查，有的以实施机关为被告进行全面审查，还有的分别以市县政府和实施机关为被告，分别立案、分别审查。我们认为，上述做法均有一定的合理性，由于政府及其下属职能部门实际上隶属于同一财政，且责成本质上是一种内部的行政命令，不论何种方式，只要进行全面的司法审查，对被拆迁人权益的保护均不会带来大的不利影响。但从法理上来分析，从谁行为、谁负责的归责原则看，市县政府的决定强制拆迁的行为和下属职能部门的实施强制拆迁行为是两个不同的行政机关作出的不同的行政行为，应分别立案、合并审理为宜。在诉政府责成行为的案件中，被告为作出责成决定的市县政府，在诉实施机关违法拆除的案件中，被告为政府责成的相关部门。为便于查清案情，也可以互列为第三人。在责任的分担上，如果政府的责成行为合法，只是实施过程中由于执行机关违反了法定程序造成被拆迁人损失的，应由实施机关对造成的损失承担连带赔偿责任。如果政府的责成行为违法，导致实施行为侵犯被拆迁人合法权益的，原则上由政府承担赔偿责任，但如果由于实施机关在实施过程中的违法行为导致损失扩大的，实施机关应当对扩大的损失部分承担连带赔偿责任。
2、由于有关法律没有对市县政府如何责成以及责成哪些部门强制拆迁作出明确规定，各地政府在责成的时候很不统一，有时候仅口头通知，且被责成的对象随意性很大，诉讼的时候，法院列被告很困难，即使根据起诉人要求，确立了被告，被告在答辩的时候也往往是不承认自己参与了强制拆迁。在这种情况下，只要原告有初步证据证明这些部门参与了强制拆除，而这些部门提供不出证据证明其未实际执行政府的责成决定也无法否定派人到场的事实的，法院就可以认定他们参与了强制拆迁。
3、由于实施机关不依法定程序办理公证等手续，简单粗暴执法，导致被拆迁人在主张赔偿的时候无法充分举证证明毁损灭失的财产的数量和价值。这种情况下，法院在确定具体的损失金额时，应按照以下的思路进行：原则上被拆迁人应当对损失的事实和具体金额承担举证责任。但如果由于实施机关强制拆除时没有依法制作公证笔录和公证清单导致被拆迁人对灭失损坏的财物无法充分履行举证责任的，在被拆迁人能提供初步证据证明有财产损坏灭失的情况下，即发生举证责任的转移，实施机关应当对其强制拆除没有造成财产损失的主张承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。当然，被拆迁人的赔偿主张和请求也应该是合情合理的，对某些明显夸大损失的被拆迁人的不合理主张，法院也可以综合考虑，依法行使自由裁量权。
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