用“公益”与“公正”终结征地悲剧
时间：2016-05-04 14:43:58 作者：楹庭律师团
被“吃掉”的程序
现行拆迁条例的问题 先在于它体现了长期形成的一个概念误区，那就是让城市拆迁代替一切，拆迁“吃掉”了征收和其他所有程序。
记者：您认为现行拆迁条例最大的问题是什么?
张千帆：现行拆迁条例的问题 先在于它体现了长期形成的一个概念误区，那就是让城市拆迁代替一切，拆迁“吃掉”了征收和其他所有程序。令人吃惊的是，这么多年来竟找不到一部直接规范拆迁的上位法。
宪法规定了征收必须“给予补偿”，但是没有说明是什么样的“补偿”，而拆迁条例第四条也要求“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”;《物权法》第42条规定“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”，但这一条是针对“征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”的，并不适用城市拆迁。
要说拆迁条例违法或违宪，主要是因为条例意义上的“拆迁”，实质上是财产征收而非单纯的执法过程，使得一些地方并非出于宪法规定的“公共利益”，也能依照条例剥夺公民私产。因此，要规范拆迁权力， 先要把拆迁纳入征收范围，拆迁之前必须经过征收程序，拆迁只是执行征收的最后一步。但按照现行的拆迁条例，在规划和制定征收补偿标准都没有市民参与的情况下，拆迁时产生矛盾、冲突甚至引发悲剧，往往就难以避免了。
何为“公共利益”，须民主界定
“公共利益”是一个政治概念，征收是否符合公益未必存在客观标准，而主要取决于当地人民是否满意，因而自然离不开地方民主参与。因此，与其将关注焦点集中在界定“公共利益”，不如完善保护“公共利益”的民主决策机制。
记者：国务院法制办正在抓紧制定《征收与拆迁补偿条例》，新条例能否解决原有的拆迁条例存在的问题?如果不能，这些问题应当如何解决?
张千帆：事实上，农村征地大多经过了征收程序，但仍然发生了那么多矛盾和纠纷，这足以说明，仅仅把拆迁纳入征收并不能从根本上解决问题。之所以要将拆迁纳入征收，是因为征收必须符合两个基本条件：“公共利益”和“公正补偿”。也就是要依照公平市价的补偿标准。修改草案确实提到了这两个条件，但关键的问题还在于如何保证它们得到落实。
落实公共利益和公正补偿的两个最关键机制，就是公民参与和司法保障。其中公民参与是 步，也是最重要的一个环节。我注意到，拆迁条例修改草案尝试将“公共利益”区别于“商业开发”。这种界定固然必要，但是在实践过程中颇难把握。这主要是因为“公共利益”不是一个严格的法律概念，很难通过一张清单罗列清楚，或者即便制订这样的清单，执行起来还是会扯皮。所以，即便是在美国、德国这样的法治 ，法院也基本上放弃了公益界定，而将其留给地方民主政治过程来处理。
“公共利益”是一个政治概念，征收是否符合公益未必存在客观标准，而主要取决于当地人民是否满意，因而自然离不开地方民主参与。因此，与其将关注焦点集中在界定“公共利益”，不如完善保护“公共利益”的民主决策机制。
这就要求政府规划过程应按照《信息公开条例》的要求做到公开透明，征地、拆迁以及安置补偿方案必须及时公布，并广泛征求当地人民尤其是拟拆迁地区居民的意见。如果还是像以往那样，政府关起门来规划、和开发商悄悄“分红”，等一切都内定了再通知被拆迁户限期搬迁、否则就诉诸各种强制手段，那么不仅无法避免大量幕后黑色交易，也无法防止层出不穷的拆迁或征地悲剧。
记者：征地拆迁还必须建立哪些机制?
张千帆：公民参与、官民对话必然会产生争议。譬如，土地或房屋的“公平市价”究竟是多少?政府或开发商当然希望压低补偿，被拆迁户则可能“漫天要价”。出现这种情况时，就需要中立的评估机构和公正的司法裁判。目前司法不够独立，容易受到权力干预，但是相对独立的资产评估机制还是很重要的，否则就无法保证补偿客观公正。只有落实“公正补偿”原则，才能防止拆迁或征地成为地方政府生财之道。
记者：就是说征地拆迁必须遵守“公正补偿”、“市民参与”、“中立估算”和“公正司法”四原则，才能避免那么多的拆迁或征地悲剧。
张千帆：如果政府必须按照公平市价给予补偿，如果被征收的土地或房屋在市场上值多少政府就必须补偿多少，征地或拆迁成本很高、在原则上不再是赚钱的行当，那么地方政府也就不会那么热心征收了，中国城乡就得以在自愿自主基础上，按照市场规律稳步发展，各地自然也就不会出现那么多拆迁或征地悲剧。
“阻力”源于利益，更源于发展模式
不打破政府主导的发展模式，拆迁或征地悲剧就必然是土地财政和“政绩工程”的衍生物。
记者：北大法学院提请审查《拆迁条例》建议书的5位法学家指出，修改现行拆迁法，最大的阻力来自地方政府。那么，地方政府与现行拆迁条例之间的利益，是如何紧密联系的?
张千帆：拆迁条例当然是和地方政府的既得利益分不开的。拆迁之所以在中国造成了那么多问题，法律上的漏洞当然要承担一定责任，但是过错不只是在于一部条例，还在于这部条例所要实现的城市发展规划及其所折射的经济发展模式。
当今中国城乡之所以有那么多拆迁，而拆迁又造成那么多暴力，根本原因在于中国长期实行的政府主导发展模式。在目前自上而下的政绩体制中，地方GDP一直是衡量官员表现的主要标准，而农村城市化和城市拆迁改造，又是提升地方GDP的捷径。仅凭这一点，便足以解释某些地方官员为什么总是对拆迁、征地、基础建设项目如此热衷，而对于执行那些项目又表现得如此急切。
记者：他们之所以“急切”，是因为这些项目能为他们带来多方面的利益，包括个人的利益。
张千帆：是的。在缺乏法律约束和民主监督的情况下，所有这些项目都有大量“油水”：征地和拆迁意味着政府可以收取土地转让金，还可以通过低价征收、高价转让，与开发商分享征收利润。这不仅能为地方提供源源不断的财政收入，也成为某些官员个人“灰色收入”的来源。一旦征地拆迁和某些地方官员的仕途与财路画上等号，那么，一些农村必然会以“大跃进”的速度城市化，而城市则永远会是一个不太平的大工地。不打破政府主导的发展模式，拆迁或征地悲剧就必然是土地财政和“政绩工程”的衍生物。
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